《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释（二）》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。　　

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出；一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持；其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。　　

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突，防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等。

但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？

笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整：

１.关于商品房买卖合同纠纷　参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性；卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性；由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

２.关于逾期付款的合同纠纷　参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

３.关于民间借贷合同纠纷　参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性；如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。　　

４.其他类型的合同纠纷　当守约方的实际损失无法确定时，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定，有积极的参考价值。

当然，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北省永年县人民法院）
江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于办理省人大代表的建议、批评和意见的办法
江苏省人大常委会


（1989年3月5日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议通过施行）


为了做好省人民代表大会代表提出的建议、批评和意见的办理工作，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，结合我省实际情况，制定本办法。
第一条 省人大代表向省人民代表大会和省人大常委会提出对全省各方面工作的建议、批评和意见（以下简称建议），是法律赋予的职权，是代表人民参与管理国家事务的一种重要形式。各承办单位对代表的建议应当严肃认真、实事求是地负责办理。
第二条 在省人民代表大会会议期间，代表向大会提出的建议，用大会秘书处统一印发的专用纸书写；在省人民代表大会闭会期间，代表可用书面形式，向省人大常委会提出建议。
第三条 代表的建议可以一人单独提出，也可以数人联名提出。建议的内容要具体明确。为便于承办单位办理代表的建议，代表在书写时，应一事一案，文字要清楚。
第四条 对省人大代表的建议，实行归口负责、分级办理的原则。在省人民代表大会期间代表提出的建议，由大会秘书处分别交由省人大常委会办事机构、省人民政府及其所属部门、省高级人民法院、省人民检察院和其他有关机关和组织研究办理；在大会闭会期间，代表向省人大常委
会提出的建议，由省人大常委会办事机构负责交办。
第五条 代表的建议内容，所涉及的问题需要两个以上部门会办的，分别由省人大常委会办事机构或者省人民政府办公厅负责协调，并确定主办单位和会办单位。会办单位应协同主办单位研究办理，并在两个月内向主办单位提出会办意见，由主办单位负责答复代表。
第六条 承办单位对交办的代表的建议，应及时研究办理，如果收到不属于自己职权范围内办理的代表的建议时，应在收到后十天内，向省人大常委会办事机构或者省人民政府办公厅说明情况，由省人大常委会办事机构或者省人民政府办公厅研究重新确定承办单位，不得自行转办。
承办单位对办理代表的建议，要确定具体工作部门，分工专人负责，在三个月内将办理意见答复代表，并切实予以落实。个别代表的建议，如果情况比较复杂，在三个月内答复确有困难的，应在限期内先向代表说明情况，俟办完后，再作正式答复。承办单位对办理代表的建议的书面答
复，应当由单位负责人审核、签发。坚持办理一件，答复一件，同时抄报省人大常委会办事机构。如果由省人民政府所属部门办理的，其答复还应当同时抄报省人民政府办公厅。
承办单位对于内容相同的代表的建议，可以并案办理，分别答复；对于代表联名提出的建议，应当逐人答复。
第七条 承办单位对交办的代表的建议，应当按照下列要求办理：
（一）法律和政策有明确规定，本部门正在研究解决的问题，要据实答复代表。
（二）应当解决或经过努力能够解决的问题，要积极采取有效措施，创造条件，抓紧解决。
（三）超出法律和现行政策规定的问题，或者因受客观条件限制，一时难以办到的问题，以及因事实有出入，不便采纳的问题，应当向代表说明情况，作出解释。
（四）办理难度较大的代表的建议，承办单位可通过走访、座谈、通讯等方式与提建议的代表联系，认真听取代表对拟办方案的意见和要求。
第八条 省人大常委会办事机构和省人民政府办公厅对代表的建议的办理情况要加强检查督促。省人大常委会办事机构在收到承办单位办理答复代表的抄件后，发函向代表征询对承办单位办理答复的意见。如果承办单位办理不认真、答复不当，或者代表不满意要求重新办理的，省人大
常委会办事机构和省人民政府办公厅可交承办单位重新研究办理，承办单位应主动与有关代表联系，听取意见，并重新答复代表。
在人民代表大会期间代表提出的建议办理完毕后，分别由省人大常委会办事机构、省人民政府办公厅、省高级人民法院和省人民检察院向省人大常委会报告办理情况。
第九条 本办法自通过之日起施行。



1989年3月5日