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关于执行参与分配制度中的若干问题分析/曹健

时间:2024-07-07 00:44:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8392
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关于执行参与分配制度中的若干问题分析

北京市百瑞(济南)律师事务所 曹健

一、执行参与分配制度概述
参与分配制度,是指在人民法院的案件执行程序中,因被执行人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中按照一定顺序或者比例进行清偿的制度。
在我国目前的立法层面上,尚未就执行分配制度进行体系化、制度化的立法和解释,仅在最高人民法院的若干司法解释中分别有所涉及,例如《民诉法若干意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、《关于适用执行程序若干问题的解释》等,该制度的运作涉及到强制执行程序中的平等主义、优先主义、折中主义等基本理论和制度的取舍与协调问题,程序较为复杂,处理起来较为棘手,2004年最高院曾发布过《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿) 》,但至今未能正式发布。由于现存的法律相关规定过于原则,缺乏灵活性和可操作性,甚至存在冲突,给司法实践带来一定困扰,因此,尽快理清该制度脉络显得十分必要。
二、 当前司法实践中需要澄清的几个问题
1.非金钱债权不能参与执行参与分配程序
最高法院《执行若干问题规定》第88条明确规定了参与分配的债权必须是基于金钱给付义务的金钱债权,其他性质的债权因属性差异和诉讼执行成本上的考虑在客观上无法共同参与执行财产的分配。
《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第298条:申请参与分配,申请人应提交申请书,申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由,并附有执行依据。此处的执行依据应当是执行法院以外的其它法院的生效判决或裁定,如果案件正在审理过程中,在裁判结果生效之前债权人是不能参与执行分配的。
而根据最高法院《执行若干问题规定》第94条的规定,基于所有权、担保物权等优先权的权利人是可以在诉讼的任何阶段甚至诉前向执行法院提出分配申请或者执行异议的。
2.企业法人未经破产程序不能作为被执行主体
  关于被申请参与分配的主体,或者说可以对哪些被执行人申请参与分配的问题,最高法院《执行若干问题规定》第89条、90条将其限定为“公民或其他组织”。如果被执行人为企业法人,且其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。而第96条规定了企业法人参与分配这一特例:被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的…….对各债权人的债权按比例清偿。
由此可见,目前立法对于执行参与分配的被执行人仅仅限定在公民和其他组织两个层面,例外情况下适用于企业法人,对于企业法人的“分配”则主要依靠《企业破产法》规定的破产制度,而笔者认为《执行若干问题规定》第96条的规定与第89条的规定在司法实践中是极易产生冲突的,可操作性极差,导致不同法院出现了不同司法判例,不利于债权人利益的维护。
根据第89条规定,被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。但是在司法实践中,大多数企业在被多个债权人起诉之前就早已处于资不抵债的停业、歇业状态,因此遇到这种情况到底是适用破产程序还是执行参与分配程序就让法官和律师陷入了纠结之中,因此最高院应就《执行若干问题规定》的96条和89条进一步细化解释,明确、统一适用标准。
笔者认为,执行参与分配制度的被执行主体只限于公民和其他组织,企业法人不再适用。《企业破产法》出台于2007年,该法第七条第三款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”实际上已经否定了第89条之规定,按照新法优于旧法的适用原则,当被执行人是企业法人时,不适用执行参与分配制度,直接适用于破产制度。
3.执行参与分配的情况下,财产保全申请人不具备优先受偿条件
基于财产保全制度的设立初衷,其在性质上属于临时性的救济措施,目的在于便维持标的物之现状,而非最终的处分,而且保全法院对案件审理后,保全申请人可能会败诉。因此,在保全执行阶段,其他有执行依据的债权人虽然可提出参与分配的申请,但法院不能启动具体分配程序。在保全执行的法院对案件审理终结后,申请保全的当事人胜诉的,则保全执行要以转化为终局执行,此时其他有执行依据的债权人可请求参与分配,分配程序由原保全执行的法院主持。
最高法院《执行若干问题规定》第88条规定,多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。
有人认为第88条的两款规定是冲突的,实际并非冲突,而是常态化的适用和非常态化的适用两种情形。即在被执行人财产实力没有达到资不抵债的情况下,各债权人按照法院采取执行措施的先后进行受偿,这是常态。而在被执行人资不抵债的情况下,除担保物权等优先权外,同一顺序债权按比例受偿。
因此笔者认为,在执行参与分配程序中,保全申请人并不能因保全查封在前就优先受偿。虽然在常态化的司法实践中,绝大多数法院在执行过程中都是在将执行标的变价之后先偿还财产保全人,剩余部分偿还其他普通债权人,但执行参与分配程序应当属于特别制度,其设置初衷就是在被执行人资不抵债的情况下,最大限度的维护诸多债权人的利益,最终让相同顺序的债权人按比例受偿,如果承认保全申请人的优先受偿顺序,将使这一制度的设计初衷落空。



最高人民法院关于各级人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定

最高人民法院


最高人民法院关于各级人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定

(1989年7月12日最高人民法院审判委员会第414次会议通过)

为了进一步做好处理民事和经济纠纷案件申诉工作,加强审判监督,根据《中华人民共和国人民法院组织法》,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的有关规定和审判实践经验,特制定以下暂行规定。
第一条 当事人、法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向人民法院申诉。
第二条 各级人民法院处理申诉,实行分级负责的原则。对申诉人的申诉,一般由作出生效判决、裁定的人民法院审查处理。上级人民法院认为必要时,可以直接审查处理。
第二审人民法院对不服本院维持第一审人民法院判决、裁定的申诉需要复查处理的,可以交由第一审人民法院复查。第一审人民法院复查后写出书面报告,提出处理意见,报第二审人民法院处理。
申诉无理被通知驳回后,申诉人无新的事实和理由又提出申诉,人民法院应告知申诉人不再处理。
第三条 基层人民法院负责审查处理不服本院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉。
第四条 中级人民法院负责审查处理下列申诉:
(一)不服本院已经发生法律效力的第一审判决、裁定的;
(二)不服本院第二审判决、裁定的;
(三)不服基层人民法院发生法律效力的判决、裁定的申诉,经基层人民法院审查处理后,申诉人仍不服,以新的事实和理由向中级人民法院提出申诉的;
(四)不服基层法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,本院认为需要直接审查处理的。
第五条 高级人民法院负责审查处理下列申诉:
(一)不服本院已经发生法律效力的第一审判决、裁定的;
(二)不服本院第二审判决、裁定的;
(三)不服中级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,经中级人民法院审查处理后,申诉人仍不服,以新的事实和理由向高级人民法院提出申诉的;
(四)不服中级人民法院和基层人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,本院认为需要直接审查处理的。
第六条 最高人民法院负责审查处理下列申诉:
(一)不服本院(含原大区分院)判决、裁定的;
(二)不服高级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,经高级人民法院审查处理后,申诉人仍不服,以新的事实和理由向最高人民法院提出申诉的;
(三)不服地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,本院认为需要直接审查处理的。
第七条 人民法院审查处理申诉,均应登记,认真审阅申诉材料,仔细听取申诉人的陈述。对应由下级人民法院或其他人民法院审查处理的申诉,应及时转交,并通知申诉人直接与有关人民法院联系。
原终审人民法院审查处理申诉,均立申诉卷。原终审的上级人民法院直接审查处理和转由下级人民法院审查处理的申诉,也要立申诉卷。
第八条 申诉经人民法院审查,认为原判决、裁定正确,应当说服申诉人服判息诉,撤回申诉。对其中坚持无理申诉的,针对申诉理由,依法书面通知驳回。如果发现原判决、裁定确有错误,由审查处理该案的人民法院的院长依法提交审判委员会讨论决定。
第九条 终审判决正确,在执行中发生新情况,当事人以新的事实和理由,要求法院处理的,不属于申诉,应告知当事人到第一审人民法院另行起诉。
第十条 上级人民法院审查处理的申诉,可以调卷审查;可以派人会同下级人民法院调查核实,下级人民法院应积极配合。
第十一条 上级人民法院需要了解原判处理情况的,可以责成下级人民法院写出报告。报告应当写明当事人的基本情况、原判认定事实、处理结果及其它需要说明的问题。
第十二条 上级人民法院对不服下级人民法院判决、裁定的申诉,经审查认为可能有错误的,可提出问题函转下级人民法院查处并报告处理结果。下级人民法院应当针对函中所提问题认真进行复查,并在三个月内报送复查结果。逾期不报的,上级人民法院应当及时催报。上级人民法院收到下级人民法院复查报告后,应当进行审查。如认为下级人民法院复查处理仍有错误,可以依照审判监督程序指令下级人民法院再审或者提审。
第十三条 对于确属无理取闹的申诉人,要进行严肃的批评教育,使其服判息诉。对不接受教育,纠缠不走的,可以收容遣送回原地。经多次收容屡教不改,情节严重或触犯刑律的,根据治安管理处罚条例、刑法的有关规定,整理材料,移交当地公安机关依法处理。
第十四条 负责处理申诉的审判人员,要恪尽职守,遵纪守法,秉公办事,正确执行党的政策和国家的法律,热情宣传社会主义法制,努力做好工作。
第十五条 处理对调解协议的申诉,适用本暂行规定。
第十六条 处理海事、海商案件申诉,适用本暂行规定。


福建省人民政府关于印发福建省人民政府国有资产管理委员会所出资企业国有资本收益管理暂行办法的通知

福建省人民政府


福建省人民政府关于印发福建省人民政府国有资产管理委员会所出资企业国有资本收益管理暂行办法的通知
闽政[2007]1号
各市、县(区)人民政府,省人民政府各部门、各直属机构,各大企业,各高等院校:

  《福建省人民政府国有资产管理委员会所出资企业国有资本收益管理暂行办法》已经省人民政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

福建省人民政府
二○○七年一月十三日

福建省人民政府国有资产监督管理委员会
所出资企业国有资本收益管理暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为依法履行出资人职责,维护国有资产出资人的合法权益,规范企业国有资本收益的收缴、使用行为,促进国有资产的合理流动和优化配置,根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和省政府《关于深化产权制度改革大力发展混合所有制经济的若干意见(试行)》(闽政〔2004〕9号)等有关法律法规和政策规定,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称国有资本收益管理,是指福建省人民政府国有资产监督管理委员会(以下简称“省国资委”)代表省政府以国有资产出资人身份对其依法取得、享有和支配的国有资本收益所实施的收支计划管理。

  本办法适用于省国资委履行国有资产出资人职责的省属所出资企业(以下简称“所出资企业”)。

  第三条 本办法所称国有资本收益包括所出资企业应上缴的净利润、股利和国有产(股)权转让收益以及其他收益。

  第四条 本办法所称所出资企业应上缴净利润、股利包括:

  (一)国有独资企业、国有独资公司应上缴的净利润;

  (二)国有控股、参股公司中省属国有股权应分得的股利、红利收入。

  第五条 本办法所称所出资企业产(股)权转让收益包括:

  (一)转让国有独资企业、国有独资公司的产权净收益;

  (二)转让国有控股、参股公司中的省属国有股股权及配股权的净收益。

  第六条 本办法所称其他收益是指所出资企业实施清算所得净收益等其他应纳入国有资本收益管理的收益。

  第七条 省国资委是所出资企业国有资本收益收支计划的编制主体,省国资委按“方向明确,简便易行,监管到位”的原则编制所出资企业国有资本收益收支计划草案。

  第八条 省国资委编制的国有资本收益收支计划草案,商省财政厅后,报省政府批准。收支计划在具体执行中若需调整,报批程序仍按上述步骤进行。

  第九条 国有资本收益应按本办法及时足额收缴,并严格按本办法规定的用途使用和监管。

  第十条 国有资本收益的收支管理以人民币元为计量单位。国有资本收益以外币收入支付的,按照中国人民银行公布的人民币基准汇率折算。

第二章 国有资本收益的收缴

  第十一条 所出资企业应当按照《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规和企业章程的规定进行利润分配。年度利润分配一般应在次年的4月底前决定。

  国有独资企业、国有独资公司应当按照省国资委批准的利润分配方案执行。

  国有控股公司在利润分配前,国有产权代表应当按省国资委对国有资本收益计划的批复意见,依法在企业董事会、股东(大)会等会议上表达意见和行使表决权,并将最后通过的利润分配方案及表决结果报省国资委备案。

  国有参股公司按股东会或类似权力机构批准的利润分配方案执行。

  第十二条 国有独资企业、国有独资公司每年应缴利润和国有控股公司省属国有股权每年应分股利、红利必须在次年6月底前缴清。

  第十三条 省国资委按所出资企业年度生产经营情况、盈利能力、现金流量,以及企业发展战略、国有经济布局结构战略性调整等具体情况,确定所出资企业年度净利润上缴比例。所出资企业应当上缴利润比例原则上不得低于当年度企业可分配利润的20%直至全额。

  本办法所称企业可分配利润是指按经审计的会计报表计算并弥补以前年度亏损、计提法定盈余公积金后的企业净利润。

  第十四条 省国资委根据省政府批准执行的利润上缴计划,对所出资企业下达利润收缴通知书。

  第十五条 所出资企业应当根据利润收缴通知书,按时足额上缴利润。

  第十六条 国有控股公司应当按省属国有股权比例分红,坚持同股同利。任何企业和个人不得以任何形式侵犯、放弃国有股的权益。

  第十七条 上市公司利润分配应当同时遵守《中华人民共和国公司法》及有关上市公司法律、法规和规章的规定。

  第十八条 所出资企业国有产权(股权)转让净收入,由省国资委按照有关转让合同规定的时间和金额收缴,全额列入国有资本收益。

第三章 国有资本收益的支出

  第十九条 国有资本收益的主要支出:

  (一)补充企业改革成本不足;

  (二)资本性支出;

  (三)担保支出;

  (四)其他专项补贴和应对突发事件所需的必要支出;

  (五)省委省政府确定的其他支出事项。

  第二十条 本办法所称补充企业改革成本不足,是指为符合条件的所出资企业在改革中人员安置提供的部分资金支持。具体包括下列支出项目:

  (一)弥补安置补偿金不足;

  (二)支付欠缴的社会保险费;

  (三)支付所欠工资;

  (四)其他资金支持。

  第二十一条 本办法所称资本性支出,是指以实现国有资产保值增值为目标,根据市场经济原则和国有经济布局结构战略性调整规划等要求,补充企业或项目的资本金。具体的投资项目需列入企业年度投资计划并经省国资委审核同意。

  第二十二条 国有资本收益用于企业改革成本支出和资本性支出的,企业应向省国资委申报年度支出计划。实际发生时,由企业向省国资委提出申请,并抄送省财政厅。

  第二十三条 本办法所称担保支出,是指经省政府批准后建立“所出资企业专项担保资金”的支出。

  第二十四条 所出资企业计划外支出,由省国资委提出意见商省财政厅后,报省政府批准。

第四章 国有资本收益的管理和监督

  第二十五条 省国资委根据省政府批准的收支计划,组织收支计划的实施、执行,并接受财政、审计部门的监督。

  第二十六条 省财政厅设立所出资企业国有资本收益收缴专户(以下简称收益专户)。所出资企业国有资本收益,应按照本办法及时足额缴入收益专户。省财政厅负责对国有资本收益资金的监管,省国资委负责通知并督促国有资本收益的缴交。国有资本收益资金实行专户专存、独立核算。

  第二十七条 所出资企业应根据利润收缴通知书,按时足额将应缴利润缴入收益专户;所出资企业国有股权应分得的股利,应在向其他股东支付股利的同时,足额缴入收益专户;所出资企业的国有产(股)权转让净收入,由受让方将款项直接缴入收益专户;所出资企业依法实施清算所得的净收益由清算机构直接上缴收益专户。

  第二十八条 省国资委根据收缴资金存量情况以及支出计划的序时进度及时将拨款要求通知省财政厅,省财政厅应按通知要求在三个工作日内将款项拨付有关单位。

  第二十九条 省国资委、省财政厅建立收益缴交、拨付情况的信息沟通渠道,双方及时掌握收益缴交、资金拨付的情况。省财政厅应于款项收支办结之后的三个工作日内将款项收支办结通知单送达省国资委及相关单位。每月终了,应及时编制国有资本收益收支情况表送省国资委。省国资委和省财政厅应及时对收支情况进行核对。

  第三十条 省国资委负责编制每一年度国有资本收益收支执行情况的报告,商省财政厅后于编制下一年度国有资本收益收支计划之前向省政府报告。

  第三十一条 省国资委、省财政厅共同监督并审查国有资本收益资金拨付后的使用情况。

  第三十二条 国有资本收益要严格按规定范围使用,任何部门和单位不得挪用、截留及私分。

  第三十三条 所出资企业按规定上缴国有资本收益,由省国资委监缴,缴入收益专户。因特殊原因需延期上缴的,应当经省国资委批准。对未按规定期限上缴的,应按同期银行贷款利率收取资金占用费。

  第三十四条 国有资本收益用于资本性支出的,在国有资本到位之日起一个月内,企业应当完成资本变更的相关法律手续,并进行企业的账务处理工作。

  第三十五条 所出资企业按规定进行利润分配后剩余的未分配利润可留待以后年度进行分配。所出资企业不得擅自调整未分配利润余额。

  所出资企业应当加强对盈余公积、未分配利润等留存收益的管理,留存收益用于弥补亏损、转增资本的,国有独资企业(公司)应当报省国资委批准;国有控股、参股公司报股东会批准,国有产权代表应事先报经省国资委同意,并按省国资委确定的意见行使表决权。

  第三十六条 所出资企业法定代表人为国有资本收益上缴的责任人。国有资本收益上缴的执行情况和结果,应纳入国有独资企业(公司)负责人及国有控股公司国有产权代表的考核内容。

  第三十七条 凡拖欠、挪用、截留及私分国有资本收益的,除足额补交和加收资金占用费外,依照有关规定对相关单位和责任人予以严肃处理。

  第三十八条 凡在省属国有资本收益管理和监督中以权谋私的,依照有关规定对相关单位和责任人予以严肃处理。