浙江省人大常委会


浙江省民兵工作实施办法
浙江省人大常委会


（1992年2月29日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1992年3月2日浙江省人民代表大会常务委员会公告第三十四号公布 1992年3月3日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 民兵工作领导、管理体制
第三章 民兵组织建设
第四章 民兵政治工作
第五章 民兵军事训练
第六章 民兵武器装备管理
第七章 民兵执勤
第八章 奖励和处罚
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强国防后备力量建设，维护国家安全和社会稳定，根据《中华人民共和国兵役法》、《民兵工作条例》和国家其他有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 民兵是中国共产党领导的不脱离生产的群众武装组织，是国家武装力量的组成部分，是中国人民解放军的助手和后备力量。
第三条 民兵工作应当服从国家经济建设，适应国防建设需要，贯彻人民战争思想，坚持劳武结合，坚持民兵制度与预备役制度、民兵工作与战时兵员动员准备工作相结合。
民兵工作应当实行控制数量，提高质量，抓好重点，打好基础的方针，做到组织落实、政治落实、军事落实，召之即来、来之能战。
第四条 公民应当依法参加民兵组织，履行兵役义务。民兵应当依法参加民兵活动，完成民兵任务。
第五条 省、市（地）、县（市、区）人民政府和军事领导指挥机关根据需要可以召开民兵代表会议。
第六条 民兵事业费的使用和管理，按国家和省的有关规定执行。企业事业单位民兵日常活动经费，按省的有关规定执行。

第二章 民兵工作领导、管理体制
第七条 民兵工作受人民政府和军事领导指挥机关的双重领导。
省军区、军分区和县（市、区）人民武装都是本区域的军事领导指挥机关，负责本区域的民兵工作。
驻军单位应当积极协助当地军事领导指挥机关开展民兵工作。
第八条 乡（镇）、街道和企业事业单位按规定设立的人民武装部（以下简称基层武装部），负责办理本区域、本单位的民兵工作。
按规定不设立人民武装部的企业事业单位，应当确定一个部门负责办理本单位的民兵工作。
城市工交、财贸等系统，应当按规定设立人民武装部或确定一个部门指导本系统的民兵工作。
第九条 基层武装部受军事领导指挥机关和人民政府领导。
基层武装部的机构设置、变动和人民武装干部的配备、职级待遇，按国家和省的有关规定执行。
基层武装部的正规化建设应当符合军事领导指挥机关的要求。
第十条 各级人民政府应当加强对民兵工作的领导，统筹安排民兵工作，组织和监督完成民兵工作任务。各级人民政府有关部门应当协助军事领导指挥机关依法开展民兵工作，解决有关实际问题。
企业事业单位及其主管部门应当按当地人民政府和军事领导指挥机关的要求，把民兵工作纳入管理计划，落实责任制，完成民兵工作任务。
第十一条 城市民兵工作按“条块结合、以块为主”的原则分级负责：
（一）在职职工5000人以上的企业事业单位的民兵工作，由市（地）人民政府和军分区负责；
（二）其他设有基层武装部的企业事业单位的民兵工作，由县（市、区）人民政府和县（市、区）人民武装部负责；
（三）按规定不设立基层武装部的企业事业单位的民兵工作，由街道办事处人民武装部或系统人民武装部负责。
第十二条 农村民兵工作由乡（镇）人民政府和乡（镇）人民武装部负责。

第三章 民兵组织建设
第十三条 18岁至35岁符合服兵役条件的男性公民，除应征服现役外，应当服预备役；在建立民兵组织的单位，应当编入民兵组织。民兵干部的年龄可以按规定适当放宽。
服现役期满的退役军人，经县（市、区）人民武装部登记服预备役的，应当按规定编入民兵组织。
第十四条 符合民兵条件的28岁以下的退役军人、经过军事训练的人员和选定参加军事训练的人员，可编为基干民兵。符合民兵条件的女性公民根据需要编为基干民兵。
城市民兵专业技术分队和沿海地区、岛屿的基干民兵年龄可以按规定适当放宽。
挑选基干民兵，由基层武装部按规定的政治条件进行审查，有关部门予以配合。
第十五条 符合下列条件之一的，应当建立民兵组织：
（一）农村乡（镇）、行政村；
（二）符合条件人员够编一个基干民兵班或一个民兵排的城市企业事业单位和街道；
（三）其他具备建立民兵组织条件的单位。
单位已建立人防专业分队、交通战备专业分队的，未编入专业分队的符合民兵条件的人员应当按规定组建民兵组织。
具备建立民兵组织条件的城市工交、财贸等系统，可以根据实际情况，按系统组建民兵组织。
第十六条 民兵编组应当符合便于领导、便于活动、便于执行任务的原则。城市一般以企业事业单位、街道为单位编民兵排、连、营、团，农村一般以行政村为单位编民兵连、营。具体编组方法，由省人民政府和省军区根据实际情况确定。
基干民兵应当单独编组，根据人数编班、排、连、营、团。
第十七条 基干民兵组织建设应当符合军事领导指挥机关的要求，合理布局，突出重点，控制规模，保证质量。
基干民兵组织规模和各类人员的比例应当符合规定要求。沿海地区、岛屿和其他有特殊情况的地区和单位，女民兵比例可以适当提高。
第十八条 乡（镇）、街道、企业事业单位应当按军事领导指挥机关的要求，根据战备需要和现有武器装备，在基干民兵中组建民兵专业技术分队。一个单位一般编一种专业技术分队。沿海地区、岛屿、重点人防城市、交通枢纽和其他重要目标所在地，应当组建民兵高炮营、团或相应
的民兵专业技术分队。民兵专业技术分队可以跨单位编组。
民兵专业技术分队、人防专业分队、交通战备专业分队实行统筹规划，合理布局，分别编组，归口管理。
第十九条 市（地）、县（市、区）人民政府所在地和重要目标所在地、大中型企业以及沿海地区、岛屿的战备重点乡（镇），应当按军事领导指挥机关的要求在基干民兵中组建应急分队。
民兵应急分队的规模和数量，由省人民政府和省军区确定。
第二十条 基干民兵连（营）建制的变动，应当报军分区批准；基干民兵团和省定点的民兵应急分队及民兵专业技术分队连以上建制的变动，应当报省军区批准。
第二十一条 民兵干部由政治思想好、身体健康、年纪较轻、有一定文化知识和军事素质、热爱民兵工作的人员担任。

民兵干部一般从退役军人中选拔。
第二十二条 民兵干部由本单位提名，由基层武装部或军事领导指挥机关按规定权限任命。
企业事业单位民兵连以上军政主官，由本单位负责人兼任；乡（镇）、街道民兵组织军政主官由人民武装干部和本单位负责人兼任；农村行政村民兵连以上军政主官，一般应当是村的领导成员。
基干民兵连以上军政主官由人民武装干部和本单位负责人兼任。
第二十三条 民兵组织应当按国家和省的有关规定每年整顿一次。
乡（镇）人民政府、街道办事处、企业事业单位应当根据上级人民政府和军事领导指挥机关的要求，落实年度基层民兵组织整顿工作，集中点验，并组织检查验收。

第四章 民兵政治工作
第二十四条 民兵政治教育由军事领导指挥机关、基层武装部和民兵组织负责组织实施。
民兵政治教育以中国共产党的基本路线教育、国防教育和反和平演变教育为重点，进行民兵性质任务、优良传统、爱国主义、革命英雄主义、形势战备和政策法制等教育。
民兵政治教育时间、内容与方法，按国家和省的有关规定执行。
第二十五条 各级军事领导指挥机关和基层武装部应当加强民兵思想政治建设，提高民兵政治素质，增强民兵国防观念和依法履行兵役义务的自觉性，组织和发动民兵带头参加两个文明建设，完成民兵工作任务。
第二十六条 市（地）、县（市、区）军事领导指挥机关和基层武装部应当会同有关部门，加强民兵思想、文化等活动阵地的建设，组织民兵学习科学文化知识和生产技能，因地制宜地开展以劳养武活动。

第五章 民兵军事训练
第二十七条 民兵年度军事训练任务，由军事领导指挥机关根据各地区、各单位基干民兵数量和民兵担负任务的需要，统筹安排，突出重点，逐级下达。因特殊情况需要减少、免除当年训练任务或调整专业兵训练比例的，应当报经省人民政府和省军区批准。
第二十八条 民兵军事训练应当以技术、战术基础训练为主，提高民兵执行任务的基本军事技能。对民兵专业技术分队和沿海地区、岛屿、重点人防城市的民兵，应当根据当地实际需要，进行必要的应用训练。
第二十九条 民兵军事训练由县（市、区）人民武装部组织实施。难度较大的专业技术兵军事训练，可以由军分区和县（市、区）人民武装部共同组织实施。
驻军单位应当积极协助当地军事领导指挥机关开展民兵军事训练。
第三十条 民兵军事训练的对象和时间，按国家和省的有关规定执行。
第三十一条 民兵军事训练应当根据军事领导指挥机关的规定，建立健全教学、训练、检查考核、总结评比、登记统计、奖惩等制度，实行规范化训练。
第三十二条 县（市、区）人民武装部应当根据《民兵军事训练大纲》规定的标准对参训民兵进行考核。考核不合格或总评成绩不合格的，应当补训补考。
第三十三条 县（市、区）应当逐步建立民兵军事训练基地；民兵比较集中的城市，应当逐步建立民兵军事训练中心。民兵军事训练基地（中心）及其配套设施建设经费，由当地人民政府解决。
民兵军事训练基地（中心）应当健全管理制度，逐步完善教学、训练、生活等设施，保障军事训练的需要。
民兵军事训练基地（中心）由县（市、区）人民武装部、军分区负责管理。
第三十四条 民兵军事训练应当在民兵军事训练基地（中心）集中进行。未建立民兵军事训练基地（中心）或集中训练确有困难的，经军分区批准，可以由县（市、区）人民武装部统一组织分片设点训练。
第三十五条 民兵军事训练的教材、器材及其他必需物资，由军事领导指挥机关分级负责保障。各级人民政府及有关部门应当予以配合，帮助解决有关实际问题。
民兵军事训练教材、器材，应当严格管理，不得挪作他用。
第三十六条 农村民兵在参加军事训练期间，由乡（镇）人民政府采取平衡负担的办法，按当地同等劳力的收入水平给予误工补贴。
企业事业单位的民兵在参加军事训练期间，由所在单位照发工资和奖金，福利待遇不变。
民兵参加军事训练的伙食补助和住返差旅费，按国家和省的有关规定办理。

第六章 民兵武器装备管理
第三十七条 各级人民政府、军事领导指挥机关和有关单位应当加强民兵武器装备的安全管理和技术管理，确保武器装备安全、完好、有效。
第三十八条 市（地）、县（市、区）应当按国家和省的规定建立民兵武器装备仓库；配有民兵武器装备的乡（镇）、街道、企业事业单位和海防民兵固定哨所，应当建立武器室。民兵武器库（室）应当按规定配备专职看管人员，完善报警、消防、防盗等安全设施，健全管理制度。
民兵武器库（室）看管人员的选配，应当按有关规定事先报经市（地）、县（市、区）军事领导指挥机关审查批准。
民兵武器装备仓库的建造、维修所需经费由当地人民政府解决。民兵武器室（含民兵高射武器库）的建造、管理经费，由保管武器的单位解决，或按当地人民政府有关规定办理。
第三十九条 民兵武器装备应当在民兵武器装备库（室）集中保管；民兵军事训练期间，可以临时配发到民兵军事训练基地（中心）保管；因执勤、训练需要配发给民兵或民兵组织的，应当报经县（市、区）人民武装部批准。经批准保管和使用民兵武器装备的人员，应当严格遵守纪律
和操作规程，妥善保管民兵武器装备，不得遗失、损坏。
民兵武器装备保管，应当健全登记统计、擦拭保养和检查等项制度。具体保管办法由省军区规定。
第四十条 民兵武器装备的报废审批权限，按国家有关规定执行。民兵武器装备的报废和销毁，由省军区统一组织实施。
第四十一条 动用民兵武器弹药的批准权限按下列规定执行：
（一）担负战备执勤、社会治安勤务需动用民兵武器弹药的，由县（市、区）人民武装部申请，经军分区审核后，报省军区批准；
（二）民兵军事训练需动用民兵武器弹药的，由县（市、区）人民武装部批准，报军分区备案；
（三）民兵应急分队执行任务需动用民兵武器弹药的，由省人民政府和省军区批准，报上一级军事领导指挥机关备案；
（四）除兽害需动用民兵武器弹药的，由县（市、区）人民武装部提出，经军分区审查，报省军区批准；
（五）紧急情况下需动用民兵武器弹药的，由县（市、区）人民武装部报同级人民政府批准，同时向上级军事领导指挥机关报告。
民兵武器弹药的发放，应当严格登记制度，加强管理，确保安全。执行任务完毕，应当及时清点，上收入库。
第四十二条 民兵武器装备不得擅自制造、装配、出售、出租、出借或用作交换其他物资。
第四十三条 公安机关应当配合人民武装部门，把民兵武器装备库（室）纳入重点保卫目标，落实联防方案，依法打击盗窃、破坏民兵武器装备的违法犯罪行为。
第四十四条 经常担负战备执勤和社会治安勤务的民兵，由所在单位或乡（镇）人民政府、街道办事处按军事领导指挥机关的要求，配备必要的物资器材和交通工具。

第七章 民兵执勤
第四十五条 民兵执勤的主要任务是：
（一）配合人民解放军和人民武装警察部队，担负海防战备勤务，保卫海防安全；
（二）协助公安机关、人民武装警察部队和有关部门保护重要目标，保卫国家和人民生命财产安全；
（三）参加本地区、本单位的治安保卫活动，配合公安机关维护社会治安；
（四）参与国防工程的管理维护工作；
（五）担负抢险救灾和其他适合民兵特点的突击性任务；
（六）战时参军、参战、支前，或坚持就地斗争。
第四十六条 组织民兵担负勤务，应当根据任务需要，并爱惜民力，严格控制。使用民兵担负勤务的审批权限如下：
（一）使用民兵担负战备勤劳，由军事领导指挥机关按级上报批准；紧急情况下，可以由县（市、区）人民武装部和同级人民政府批准，同时报告上级军事领导指挥机关；
（二）使用民兵担负社会治安勤务，由军事领导指挥机关报同级人民政府批准，并报上级军事领导指挥机关备案；
（三）使用民兵担负守护铁（公）路、桥梁、隧道、仓库、电站、重要军事设施等重要目标勤务，由目标归属单位根据国家有关规定向当地人民政府和军事领导指挥机关提出申请，报省军区批准；
（四）使用民兵应急分队执行任务，由军事领导指挥机关经同级人民政府同意，报上一级军事领导指挥机关批准；
（五）在乡（镇）、街道、企业事业单位范围内使用民兵担负抢险救灾、保护生产和其他适合民兵特点的突击性任务的，可以由乡（镇）、街道、企业事业单位自行决定，报县（市、区）人民武装部备案。
民兵担负上述勤务一般不携带武器弹药；需要携带的，按本办法第四十一条规定执行。
第四十七条 民兵执勤的组织工作按下列规定执行：
（一）民兵担负战备执勤，由军事领导指挥机关组织实施；
（二）民兵担负社会治安勤务，在当地人民政府的统一领导下，由军事领导指挥机关负责组织指挥；
（三）民兵担负守护重要目标勤务和执行突击性任务，由军事领导指挥机关组织指挥，有关单位予以配合。
第四十八条 海防民兵固定哨所的设立，由军分区根据战备需要提出申请，报省军区批准。
海防民兵固定哨所及其配套设施建设和维修管理的经费，由县（市、区）人民政府解决。
第四十九条 民兵担负勤务的报酬或补助，由使用单位支付。民兵担负海防战备勤务、社会治安勤务和抢险救灾等突击性任务的报酬或补助，由军事领导指挥机关、当地人民政府和有关单位共同解决。
海防民兵固定哨所执勤民兵的补助，由军事领导指挥机关参照守护重要目标执勤民兵补助费标准解决，低于当地同等劳力平均生活水平的部分，由当地人民政府补足。
民兵守护重要目标执勤点所需生活、工作设施和医疗、伤亡抚恤等经费，由目标归属单位解决。
乡（镇）、街道和企业事业单位自行组织的民兵活动，所需费用自行解决。
第五十条 民兵在参战、执行战备执勤任务、参加军事训练和维护社会治安中伤亡的，其优待、安置和抚恤，按国家有关规定办理。

第八章 奖励和处罚
第五十一条 民兵、民兵组织和人民武装干部，符合下列条件之一的，由当地人民政府和军事领导指挥机关给予表彰或奖励：
（一）组织或参加民兵活动，完成各项民兵工作任务，为本地区、本单位的民兵和预备役建设做出显著成绩的；
（二）组织或参加民兵战备执勤、维护社会治安活动，为保卫海防安全或保持本地区政治、经济、社会稳定做出显著成绩的；
（三）组织或参加抢险救灾活动，为保卫国家利益和人民生命财产做出突出贡献的；
（四）在民兵组织建设、政治教育、军事训练、武器装备管理工作中，做出显著成绩的；
（五）组织民兵带头参加两个文明建设，做出显著成绩的。
奖励经费从民兵事业费中开支。
第五十二条 民兵、民兵组织和人民武装干部在参战、支前中做出显著成绩的，由军队参照《中国人民解放军纪律条令》规定给予奖励。
第五十三条 公民违反本办法拒绝参加民兵组织，拒绝、逃避预备役登记，民兵违反本办法拒绝、逃避军事训练和执行任务，经教育不改的，按以下规定处理，并强制其履行兵役义务：
（一）企业事业单位职工，由所在单位或上级主管部门给予记过以上行政处分；
（二）城镇待业青年、农村青年，由有关部门在1年内取消其招干、招工和升学报考资格，不发营业执照，不出具外出务工经商证明；
（三）由基层武装部提请乡（镇）人民政府或街道办事外给予1000元以下罚款。
前款第（三）项同第（一）项或第（二）项可以并处。处理结果报县（市、区）人民武装部备案。罚款一律上交国库。
第五十四条 违反本办法，拒绝建立或擅自取消民兵组织，拒绝完成民兵工作任务的单位，由军事领导指挥机关报同级人民政府批准，给予通报批评或行政处罚，对该单位负责人给予行政处分，并责令限期改正。
第五十五条 违反本办法，超越审批权限、使用范围动用民兵或民兵武器弹药的，由军事领导指挥机关或有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第五十六条 本办法的具体应用问题由省军事领导指挥机关负责解释。
第五十七条 本办法自公布之日起施行。



1992年3月2日



“母法”观念与中国的宪法



[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions

[内容摘要] “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极作用，但从整体讲，“母法”观念对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改，已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得与宪法相抵触”的原则，并建立违宪审查制度。

[关 键 词] 母法观念 中国宪法 影响

[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法律系教师。

[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号， 邮政编码：264209

[联系电话] 0631-5688633（宅）13869083003

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一、“母法”：通向中国宪法幽境的秘密通道


卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的Philosophes（哲学家们）都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。 卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法问题在我国的兴起与发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用不同的词汇，表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是宣布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，认识那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。” 这对我国宪法产生了很大影响：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。 因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。 “根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式，至今十分流行。许崇德先生认为：“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此，“宪法是母法，一般法律是子法。” 有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法与一般法律的关系进行了拓展，提出宪法与一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。 也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。 还有学者甚至以“母法”来定义宪法：“宪法即母法”。 这是我国学界关于宪法与一般法律关系的几种典型描述。

如果说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在宪法起草过程中，宪法观念就构成了人们关于宪法的模型、职能和类型的看法”。 当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论：任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践特别是对制宪与修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。


二、“母法”内涵之厘定


郑贤君博士认为，所谓母与子的关系有两种：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。 此番宏论，是针对林来梵博士关于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能” 的评论而言的。如前述，提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为，在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范与制约，虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论，但它却从未真正得到强调，更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。” （2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。 （3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。 最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。” 宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”作用（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人， 从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。 如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。” 屠义方在《宪政与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。” 在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。” 从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。” 在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是：所有法律都必须依据宪法制定。


三、“母法”观念对中国宪法之影响