您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论法律信仰的培养/张旭科

时间:2024-06-16 12:51:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8728
下载地址: 点击此处下载
论法律信仰的培养

张旭科
(中国矿业大学文法学院 江苏徐州 221008)


〖内容提要〗 文章认为,为何要培养法律信仰的原因是从历史的角度看其有应然性和重要性,以及其是法治本身的需要;还认为,法律信仰的培养所面临的障碍是中国传统文化和旧的法律观念的影响、立法的膨胀、司法体制弊端的存在、法律效益的低下以及法律工具主义思想的存在等因素的结合,因此,要将法治精神的建设同市场经济建设结合起来,增强社会公众的权利意识,消融国家优位的理念,树立起社会优位的理念,加强对国家公职人员的教育和管理,增强国家公职人员的守法观念。

〖关键词〗 法律信仰 信仰 培养 法治 法治精神

依法论国,建立社会主义法治国家,是党和国家提出的,得到人民群众广泛支持,符合社会主义现代化建设实际的治国方略和价值选择。像任何一个国家步入法治化一样,中国政府要步入法治化轨道,要建成法治国家,应具备以下两方面的条件:一方面是要有一套反映社会关系及其发展规律的法制制度体系;另一方面是要有社会公众对法律秩序所内含的伦理价值的信仰,即社会公众对法律忠诚的信仰。如果说前者是法治得以实现的前提和基础,那么后者就是法治得以实现的关键和法治精神得以形成的关键。一个社会如果没有了社会公众对法律的信仰和尊重,那么就是再多的再完善的法律制度也无法促成一个国家法治精神的形成,那么要建成法治社会和合理、公正的法治秩序也只能是一种空想。本文试就法律信仰的培养,推进法的精神形成的问题作以下几点探讨。

一、 培养法律信仰的原因分析

1. 从历史角度看,培养法律信仰具有应然性和重要性。
法律信仰的产生并非是现代才兴起的产物,早在古希腊罗马的时期,就有了这一概念的雏形,随后经历了西方的各种宏扬法的正义的精神文化建设将其定形,如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。应该说在这段漫长的历史时期,不管是古希腊罗马时期的法学家们,还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家,都是致力于培养社会公众对法律的崇高情感,即重视“信仰”的权威。然而,培养对法律的信仰有何重要性呢?对此,笔者将结合历史作如下的阐述:
第一,在古希腊罗马的时期,思维敏捷的法学家把法律提到伦理性的高度加以赞扬,认为“法律是善和衡平的艺术”;同时,他们十分重视从社会文化伦理角度解读法的精神本质,将其看成是深藏在实定法之后的最高价值主体,从而确立法律的至高天上的地位,并有利地保护了当时城邦自由民从事商品经济的活动。不容置疑,法学家们对法律的崇高追求并达到适应当时经济状况的需要,很大程度激发了当时城邦人民对法律的崇高情感,即对法律的信仰之理念。而这种信仰的产生,无疑促成了当时城邦社会法治精神的形成,加快了罗马城邦国家告别原始共同体的人治模式,进入依法而治的法治化的历史进程之中。
第二.在西方的罗马法复兴运动到后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家所发起的许多运动中,以各种形式来(绝大多数是以法律的形式)提倡个性自由和解放、人与人之间的平等;反对和废除封建等级和特权观念等等,这一切无疑为后来的资产阶级的法治国理论奠定了基础。即使是马丁·路德和加尔文等发起的以“信仰得救”信条的宗教改革运动,培育和传播了马克斯·韦伯称之为“资本主义精神”的新教伦理精神,这一精神高扬了“信仰”的权威和价值,因而这一信仰理念,又使广大宗教徒从等级森严的教会制度的统治中解脱出来,而自愿在当时已成为社会权威的象征--法律的支配下,即在信仰法律的观念的支配下积极投身于政治经济活动,这促成了西方国家法治精神的形成,从而进一步为近现代的资本主义法治战略的实施和实现提供强有力的精神动力。
总之,纵观古希腊罗马和西方国家的法治历史,我们可以看到一个国家公众的法律信仰的培养对于其法治化的形成,其作用是非常重要的。培养社会公众的法律信仰就能很好地促成一国法治精神的形成,从而达到一国法治化状态的确立。现在,我国正在建设社会主义的法治国家,一方面需要自己的不断摸索,另一方面也需要从其他法治国家中吸取经验。而上述的古希腊罗马和西方对法律的崇高追求之情以及信仰之理念正是我们所可以借鉴的,这对于我国法治国家的构筑是不无裨益的。
2.培养法律信仰是法治的内在需要。
“法治应当优于人治”①.,这已成为定论,尤其是中国的现代化建设更需要法治。前面我们已经提到了一个国家法治应具备两方面的条件,其中社会公众对法律的忠诚的信仰是法治得以实现的关键,因而,仅从这一点我们就可以肯定培养社会公众的法律信仰是法治的一种内在需要。
首先,我们讲一个国家要实现法治化,就必须有足够的社会公众对法律的尊重、认可和接受,没有社会公众的尊重、认可和接受,即没有社会公众对法律的信仰,法律就会丧失稳定性,法律就会没有权威,犹如一纸空文,那么法治就会论为人治了。正如亚里士多德所讲,“法律能见成效,全靠民众的服从”, “邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能法治”。②其次,社会公众对法律的信仰,是法治精神形成的重要保证,或者说是法治的“软件”系统设立的基础,其深刻反映了法治的内在意蕴、精神气质;反过来说,法治的这种内在意蕴、精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达,而构成整个社会的精神、情感和意识的,无疑是那生活干社会之中的全体社会公众对法律的普遍的、共同的精神、情感和认识,即对法律的信仰之理念。因而,从这一意义上讲,培养社会公众的法律信仰,有利于整个社会法治的精神的形成,从而有利于法治社会的构建。最后,从法治本身的内涵来讲,法治所要表达的意义是:法治是社会公众普遍具有的共同的一种精神和信仰、意识和观念,是一种典型的社会心态;法治的精神在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则。然而,这些“公式”所要成立的条件是社会成员对法律的信仰,没有社会成员对法律的信仰,这一切只能成为“空中楼阁”。诚如伯尔曼所讲,“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德,而且要求我们以我们的全部生命献身于它们,所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃,我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”①


二.培养法律信仰,推进法治精神形成所面临的障碍分析

首先,受中国传统法律文化、旧的法律观念的影响,封建帝制的皇权至上,宗法、特权观念、专制观念、权力至上等与现代法治精神相悖的思想产物,即长久的封建人治传统的中国所构造的法律观念,潜移默化地渗透在社会生活的各个领域,在人们的思想中根深蒂固。在中国这种传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中,法律被放在了次要的地位,只是“一直确认并全力维护专制王权的绝对至上性。”②这种权力本位的传统法律文化深深地影响着现代人,人们在权力和法律面前总会出现权力高于法律、法律低一等的认识,从而对法律失去信心和认同感,便不会自觉地寻找法律的保护,也更谈不上对法律的尊重和信赖了,法律就如一纸空文。伯尔曼也曾说过:“法律必须被信仰,否则形同虚设。”③毋庸讳言,若真的如此的话,那不仅将对法律的培养造成障碍,同时也将给中国法治现代化建设造成极大的障碍,使中国法治面临被抛弃的危机。
其次,立法的膨胀,法律出台时间的缩短,使得法律价值很难转化为主体价值所追求的目标。据统计,自1979年到1993年,全国人大及其常委会共制订248部法律和有关法律方面问题的决定,国务院颁布了700多件行政法规;此外,国务院各部和有关地方人民政府也制定了数以千万计的行政法规、规章。④近些年来,立法的速度仍在不断地加快,法律、法规的出台一部接着一部,特别近两年,立法速度更是惊人,几乎每天都新的法律或法规的出台。这股汹涌的立法大潮一方面说明了我国在市场经济下建设法治社会的“硬件”系统的逐渐完善,然而,另一方面却也给法律难以被信仰种下了隐患。这种法律、法规数量猛增的社会实践,使得社会公众对它们根本无法全面知晓,据有关调查的推算,公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%;再加上这些法律为适应经济发展,社会变化发展的需要,还要适时地对它们进行修改,使得社会公众更加无法知晓,更别说了解和掌握,就是一个专门从事立法工作的立法工作者也无法对它们作全面理解和掌握,那其实告诉了我们许多法律等于是虚设。也就是说,这种立法的膨胀状态,使作为客体的法律无法满足作为主体的社会公众的生活需要,从而造成主客体间的隔阂,其最终结果是导致社会公众由于对法律的陌生感而使法律信仰无从产生。
再次,司法体制存在着弊端,法律效益低下,难以满足社会成员和组织的法律期望值。在我国司法体制中,公安制度、检察制度、审判制度等许多方面还不完善,法院的独立审判权难以行使,那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、办人情案等腐败现象依然大量地存在。在司法实践中,诉讼缺乏其公正性,打官司褪变演化成了打关系,打官司成了完全是金钱、关系和人情的较量。一个同样的案子在不同地方、不同法院却得出了不同的结果;还有,有的当事人即使打赢了官司,其诉讼也难以得到实现,诉讼价值也难以得到实现,审判结果成了“法律白条”、“一纸空文”。这带给社会公众将是对法律后果的失望和缺乏信心,这样就会使他们萌发出“有法无法一个样”的心理模式。万一这一心理模式成为定势,那法律信仰的培养,法治精神的培育只能是一个“乌托邦”式的构思。
最后,法治理论中法律工具主义思想的存在,冷却了社会公众心中炽热的法律情感。法律工具主义论者认为法律只是统治者手中用于对社会进行有效而强力的控制的工具。然而,大家都知道,工具是一种没任何思维和良知的东西而已,它是一种静的没有活力的物品。如果说法律是一种工具的话,法律将失去其内在的价值和活力,失去其灵魂和良知,成为伦理价值缺失的残疾之物。当人们服从法律仅仅是因为害怕国家强制力制裁的话,那法律就无法成为人们信仰的对象。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受,而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。”①

三、培养法律信仰、推进法治精神形成的对策分析

法律信仰作为现代法治精神的内核,其形成和发展是一个自然历史的过程,同时又是人们有意识地选择和培育的结果。然而,大量的社会现实告诉我们现行的法律没有能够真正成为社会公众所信仰的对象,从而决定了培养社会公众崇尚法律的情感的艰难程度。可是中国要走向法治化,要建立成法治社会,就不得不对社会公众法律情感的培养,激发起他们对法律高度认同的热情,也不得不将法律作为整个社会所信仰的对象,从而以社会公众内心的原动力支撑起法治大厦的精神层面。为此,笔者认为应该从以下几个方面考虑:
1.增强社会公众的权利意识,重视社会主体的自我意识,这是培养法律信仰和培育法治精神的前提条件。社会公众的权利是一部法律的重要组成部分,一部没有权利内容的法律就激发不了公众对它的渴望。应该说公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系,权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬,从而萌发了信仰的雏形;同样,采取对法律信仰的认同和鼓励也会引发起社会公众对权利意识的重视。我们说权利意识的培养主要在于主体——社会公众的自我意识的苏醒。然而,在现代社会实践中,立法者一直崇拜和迷信国家政权的强制与威慑,而忽视了作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识。社会公众在国家的强制和威慑下,无可奈何地被动服从法律,逐渐麻木了其自主判断的思维,也逐渐泯没了其参与的热情,这样其独立的人格丧失了,而顺从的、充满奴性的依附人格便长成了,权利意识在其心中就荡然无存,那么我们所倡导的法律信仰就无从谈起。
2.把法治精神的建设同社会化、专业化、现代化的市场经济建设紧密结合起来,这是培养社会公众法律信仰观念的重要基础。我们“必须看到,法治和经济并非是绝对的因果关系,而是一种结构上的功能互动的关系。法治为经济的发展创造提供一种理想的次序和制度环境,经济为法治提供某种基础。”①英国著名历史学家汤因比在对古希腊罗马法治精神起源的考察之后,认为生产要素的流动特别是劳动力的流动带来得最显著的政治法律后果就是打破了以等级和特权为基础的社会关系格局,建立了自由、平等、契约的新的格局,从而孕育了和催化了人们对法律神圣、法律至上的精神追求。现在,我国正处于市场经济的状态之下,而市场经济本身就是一种法治经济。市场经济所倡导的是公平、自由的竞争,随之产生的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律制度防止社会各种弊端的滋生,从而最大程度地保护公民和法人的合法权益。这样,就会使社会公众普遍形成一种崭新的法律态度,普遍对法律产生一种高度的认同,认识到法律不是自己生活的障碍,反而是与自己生活密切贴近的必备条件了。社会公众没有了对法律那明显的敬畏和距离感,有的只是对法律所产生的归属感与依恋感,从而激发了他们对法律的信任、信心和尊重。这种社会公众的法律情感成为了构造法律信仰和培育现代法治精神的沃土。
3.现代法治理论要消融国家优位理念,树立起社会优位理念。这种生活优位理念应包含以下观念:国家是为社会服务的,而不是社会为国家服务的;社会是目的,国家是为公众服务的工具。潘恩曾说:“政府不过是一个全国性的组织,其目的在于为全体国民——个人的集体的——造福。”②这正说明了社会优位这一理念。现实中,国家立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现,它们是面向整个社会的,其目的是为了维护社会公众的利益和社会秩序的有序化,而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。假使法律的出台是国家单方面的命令,这就会使社会公众丧失对它的信任而成了一味地消极服从,从而弱化了他们内心的法律情感。那“没有了神圣的渊源,也就没有了永恒的有效性。”③正如伯尔曼所说:“正如心理学研究已经证明的那样,确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感,运较强制力更为重要。法律只在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处都是警察。”④社会的主体是广大的社会公众,那么树立起社会优位的理念也正是国家为社会、为广大的社会公众服务的理念,这样的一种理念是培养法律信仰、促成现代法治精神形成的重要条件。
4.加强对国家公职人员特别是执法、司法人员的教育和管理,增强他们的法律观念,是培养国民法律信仰的有效保证,也是培育现代法治精神的重要环节。由于国家公职人员作为由人民委托执掌一定权力的代表和法律的卫士,是法律的具体执行者和操作者,“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”①假使执法者、司法者自己首先知法执法又犯法,就会“违背全国人民的意志,违背党的领导,也会损害全国人民的利益。”②这样的话,就会众叛亲离,甚至会使政府和法律的威信丧失殆尽。这并非是危言耸听。这也诚如培根所言:“一次不公的司法判决比多次不平的举动尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则把水源败坏了。”③因而,为了法律信仰的培养和法治精神的培育,一方面要切实加强对公职人员的法素质教育,增强其形象意识和责任意识;另一方面要进一步健全民主监督、民主考核评估等各种制度,扶正祛邪。

四、简短的小结   

实行依法治国,建设法治国家,就要唤起社会公众的主体意识、公民意识和权利意识,就是要使社会公众重视自身的独立人格、自由和利益,就是要使权利本位在他们的法律观念中占中心位置,从而激发起他们内心对法律信赖、信任和尊重的灼热的情感,并进一步在无形中培养了他们对法律的忠诚的信仰,并且是类似于宗教那虔诚的信仰。这种虔诚的信仰会促成现代法治精神的形成,即将法律内化为一种民族的精神,从而加速完成建立法治社会的历史使命。

(作者单位:中国矿业大学文学与法政学院法学系)






市场经济对公证制度发展的影响

作者 奚正辉


内容提要:经济的发展,社会的变革,对公证处提出了挑战,公证处与公证人将何去何从,本文着重从五个面进行论证:一、市场经济对公证处体制的影响;二、市场经济对公证管理机构的影响;三、市场经济对公证处内部管理机制的影响;四、市场经济对公证人的影响;五、市场经济对公证立法的影响。
关键词:公证人事务所 地域原则 人数限制原则 平等原则 不得兼职原则 事后抽查制 公证人法

中国的公证制度建立于民国时期,中华民国于1935年7月30日颁布了《公证暂行规则》,这是我国最早的一部较完整的公证法规。1943年国民党政府颁布了《公证法》及《公证法施行细则》,新中国成立后,旧中国的公证制度亦随之在大陆消失。
新中国的公证制度虽然建立于建国初期,但由于党内左倾思想的严重影响,公证被斥为“修正主义制度”而取消。1978年党的十一届三中全会提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务,公证工作随之逐步得到恢复和发展,八十年代,我国公证制度全面恢复。随着小平同志南巡讲话的发展及第二次改革开放的开始,社会进入了一个新的发展阶段。在这一发展阶段中我国将要建立和发展有中国特色的社会主义市场经济,并随之建立起适应市场经济条件下的商品市场、劳动力市场、生产资料市场、资本市场、房地产市场及证券市场等。值此历史发展机遇,公证行业不失时机地提出了:为社会主义市场经济的建立与发展提供公证法律服务,想方设法积极参与各类市场的运作。但这种满怀激情的倡导在缺乏相应政策的保障下进行运作显得那样苍白无力。几年来的实践证明,公证队伍虽然经过努力,却没有在一个市场内站稳脚跟,某些已进入的市场也被市场无情地赶了出来(如银行取消借款抵押公证)。公证行业提供的现行服务明显地不适应社会发展的需要,大大地滞后于市场经济的发展。公证队伍的素质也大大落后于律师队伍和法官队伍。
随着时间的发展,随着市场经济不断地深入,公证员及公证管理人员渐渐地产生了危机感,他们从等着政府给口饭吃的幻想中觉醒。公证正面临着严峻的考验,公证队伍素质低下,公证立法严重滞后,公证机构机制不活,这些无不都是现在改革的焦点。
上世纪90年代开始,公证改革的呼声一浪高过一浪,司法部也于2000年颁布了《关于深化公证工作改革的方案》。公证改革逐步在全国推行,改革是好事,但在改革的同时能否让我们静下来想一想,公证到底是什么?公证在市场中的作用是什么?公证机构的性质是什么?设立公证机构与授予公证人资格需要哪些原则与条件?我们是否想过这些问题,是否想通过这些问题?因为笔者认为,这几个问题是最基本的问题,只有回答好了这几个问题,公证改革才有方向,才有目标,否则进行的改革也是盲目的,也不会被历史肯定。
在此,笔者想探讨市场经济对公证制度发展的影响和可能产生的影响。着重从以下几个方面来阐述:
市场经济对公证处体制的影响
每个国家的公证机构的机制都不尽相同,公证的改革就是要寻找一种最适合我国的公证处机制,所谓“最适合”就是指符合社会的需要,符合时代前进的要求,有利于公证的发展,并且不违背公证的特性。
《中华人民共和国公证暂行条例》明确规定:公证处是国家机关,这是有一定历史原因的。1979年公证处随着司法机关的恢复,而逐步建立起来。由于公证事业刚刚恢复,社会还没有对公证产生认同,并且公证又具有代表国家的性质,所以公证处建立之初,国家将公证机关列为国家机关,享受国家机关的经费待遇,公证人员一律为国家行政干部。这样的设置在事业开始之际,为稳定公证队伍,吸引人才,开拓业务起到了积极的作用。
随着市场经济的发展,这种体制已不能满足公证发展的需要,体制改革是必然的趋势,到2002年年底,全国各公证处都相继转为自收自支、自负盈亏的事业单位法人。(一)来自公证处内部改革的呼声越来越高,从公证员的角度而言,随着经济的发展,尤其在大城市和沿海地区,一名公证员创收百万元以上是很正常的。而目前各公证处实行的奖励制度却没有经过人事部门、财税部门的正式认可,有违规之嫌,公证人员一直没有稳定感。即便如此,我们现在的奖励比例也被认为是异乎寻常地高过社会的平均水平,被说成严重的“不合理现象”。可公证员本人却认为自己付出的脑力劳动与其它法律服务行业相差无几,但个人收入却与他们有天壤之别,很为自己鸣不平,在利润分配上,他们当然希望能从自己的创收中多分一杯羹,公证员不满足只拿固定工资和奖金,他们希望自己付出的劳动能够获得等价回报,这种矛盾也越来越突出。若没有物质激励,公证员就很难去开拓业务,这也会导致公证业务的萎缩。(二)公证体制缺乏活力,也必然导致公证体制的改革。公证处作为国家行政机关,公证处正式人员占国家行政编制,属于国家公务员。财务管理上收支两条线,实行统收统支及差额补助两种管理。在这种体制下的公证处均是非独立法人,属于司法行政部门的一个科室。而作为一个科室,它的业务工作以及对人、财、物的支配权完全取决于它的领导——司法行政机关的开明程度。由于管理上没有自主权,局限了公证的发展。但是,不论司法行政机关的领导开明程度如何,都不能解决的问题是:作为政府机关的公证处具不具有行政机关特有的行政管理职能?公证处具有公证的职能,但这项职能不应该是行政管理职能,恰当地说应是社会管理职能。并且,这种体制下公证人员是公务员,不能随意自由流动,这也阻碍了公证处公证处人员的新陈代谢,没有人才的保障,公证处不可能有大的发展。(三)从政治体制改革而言,公证处从国家机关中剥离出来也是大势所趋。1993年11月14日,中国共产党召开了第十四届中央委员会第三次全体会议,通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。这个《决定》给公证体制改革指明了方向。《决定》第一次明确地把公证机构定位于“市场中介组织”。
2000年司法部颁布了《关于深入公证工作改革的方案》,其中明确规定了把公证处转为事业单位。公证处是自收自支的全民所有制事业单位,公证处正式人员占国家事业编制。笔者认为公证处转为事业单位,在短期内调动公证员积极性,增强公证处活力方面的确取得了显著的成效。这与其说是事业单位管理机制的优越性所制,毋宁说是公证员的从业积极性在解除了僵化的机关管理体制的长期压制后的能量释放。因为事实上事业单位性质的公证处在人、财、物管理上,仍受到国家对事业单位的约束,并没有成为拥有充分自主权的事业法人,仍没有建立起适应市场机制要求的激励竞争机制、民主管理自律机制和人才流动机制。其次事业单位的管理机制带有深厚的计划经济色彩,割裂了公证制度与市场的联系,限制了两者间互动效应的发挥。这主要表现在:它并没有给予公证人以应有的主体地位,相反,依然具有行政机关内部僵化的管理机制对公证人业已市场化了的执业行业进行管理;将公证处内部的行政领导与业务管理相混淆;执业公证人在公证处内外部的责、权、利不明确。再者,事业单位也面临着一个改革的问题,它在市场经济体制下的未来法律地位是不确定的。因此事业单位只能作为公证最终走向市场的一种过渡形式,是保守派与改革派相互妥协的产物。
综观当今世界,公证体制的模式有五种:一种是设立公证人事务所;一种是公证人在教会管辖之下从事公证事务;一种是公证人在法院的管辖之下办理公证事务;一种是由地方行政机关兼办公证事务;还有一种是由律师兼办公证事务。我们不能盲目而轻率地说:我国的公证体制要与国外接轨,须知外国有许多种公证体制,我们接的是哪个国家,何况一个国家的公证体制也不局限于一种。公证人在教会管辖之下从事公证事务,显然不适合我国,我国是由中国共产党领党的人民民主专政国家。公证人在法院的管辖下从事公证事务也不适合我国,在建国初期,我国的确采用过这种模式,当时公证业务在中级人民法院内的公证室办理,但我国从79年恢复公证业务以来,就把公证处隶属与司法部,与法院没有关系。由律师兼办公证事务,在大陆目前也不可能,因为公证处与律所在一开始设立时就是相对独立的,而且两者从事的业务范围,社会职能都不一样。由地方行政机关兼办公证事务,就是我国在改制前产用的模式,前面已探讨过这种模式已不适应我国公证发展的需要。其次,公证是一项高度独立的工作,公证人仅对自己的执业行为负责,对法律负责,对当事人负责。他不应受到行政机关的影响。而公证人事务所即独立于司法机关,又独立于行政机关,从而从体制和法律上保障了公证作为一种辅助司法制度的高度的独立性,为公证制度在市场经济条件下的自我发展和自我完善奠定基础。
需要指出的是,那种认为在公证人事务所体制下,公证人执业的自由性一定会否定公证行为的国家公务性的观点是不正确的。(大多数学者认为公证具有双重性:执业的自由性和国家公务性)实际上公证的国家公务性,是体现在公证人执业资格的批准条件与程序,公证程序及公证书的效力上。国家把证明的权力授予公证人来履行,那么公证人就具有国家的公务性,而不是说公证人一定是国家公务员才具有公务性。如果置市场经济的共性和内在要求于不顾,以我国市场经济的社会主义属性,去否定公证人执业行为的自由性,片面强调公证行为的国家公务性,就必然会人为地割裂作为公证制度内在的规律性,即公证是国家公务性与执业自由性的统一,势必会窒息公证制度,使公证失去作为市场中介组织所应有的参与市场经济活动的主动性和积极性。
综上分析,笔者认为我国可以采用公证人事务所,但设立公证人事务所也是有一定原则的,综合各国的公证机构,一般都有几条原则:第一,地域原则。第二,人数限制原则。第三,平等原则。第四,不得兼职原则。所谓地域原则就是每个公证人事务所都有自己管辖的范围,通常以行政区域划分,地域原则的确立实际上是为了避免公证人事务所之间的恶性竞争。所谓人数限制原则是指每个区域内需要多少公证人,根据区域内的人口数量、业务量等因素确定。有些国家规定公证人的人数下限,就像意大利它规定每个公证管区的公证人应超过15名。人数的上限根据实际情况来确定,如果这个管区已经饱合了,就不再任命公证人。所谓平等原则是指每个公证事务所都是平等的,互相没有隶属关系。所谓不得兼职原则是指公证人不得兼任其他职务,因为这会影响他的公正性和独立性。(当然也有例外,香港的公证业务就是由司法部委托律师来做的。)从以上的原则来看,我国目前的公证处设置有不尽合理的地方,我国打破了平等原则和地域原则,我国有四个级别公证处,我国设立了国家公证处现改名为长安公证处,省级公证处、市级公证处、区县级公证处,虽然根据我国的法律规定,各公证处没有隶属关系,是独立平等的,其实这已经违背了公证处的设立原则,因此也导致了公证处因管辖而带来的恶性竞争,现在公证处的竞争主要有两种:一种是区、县公证处打破地域原则的竞争;另一种是高级别的公证处与低级别的公证处在案源上竞争。其实作为公证处应该避免竞争,因为有竞争必然会有淘汰。由于竞争,公证处被淘汰了,它所办的公证书是否还有效呢?而且这种竞争有损公证的形象,不利于公证地整体、健康发展。所以笔者的观点是撤消高级别的公证处,统一设立区、县公证处,并且区、县公证处必须严格实行地域管辖原则与人数限制原则,即公证处以所在地的行政区为自己的公证管区而且根据当地的实际情况来任命公证员。当初为什么会设立高级别的公证处呢?归根结底是由于隶属于不同级别的司法部门导致的。随着市场经济的发展,公证制度的去陈拓新,这种制度必然会有所改变。当然取消目前的高级别公证处有很大难度,这涉及到许多人的既得利益。但决不能因为有难度,而违背公证处的设立原则,犯原则性错误,难道我们走的弯路还不够多、不够远吗?我们更不能把这种计划经济的产物视为中国特色而保留下来。
对公证管理机构的影响
随着市场经济的发展,随着政府职能的转变,随着公证体制的改革,对公证的管理由单一的司法行政机关管理转向与公证员协会一起管理。由于公证处刚刚转制,它与司法行政机关还有千丝万缕的联系,公证处作为法律服务的中介组织,更多的是需要行业的自我约束。当然笔者并不是排斥司法行政机关的领导,只是作为司法行政机关更多是履行行政监督职能和宏观管理的职能,不要干涉公证处的内部管理。在司法行政机关逐步淡出公证界时,我们更多的要关注公证员协会的管理,如何去发展、完善公证员协会,协会工作无论从力度还是广度都有待加强。笔者在工作中也经常听到人们说:公证不过是因国家的规定来赚点钱而已,公证根本就没有必要存在。作为公证人员听了这话难倒不心寒吗?社会对公证的认识不多,公证就像一位家仆在社会这个大家庭中被轻视甚至忽视。公证急需提高自己的知名度,让社会了解公证。为什么公证立法如此落后?为什么公证在某些业务被市场无情地赶了出来?这都是因为社会缺少对公证的了解,缺少对公证的认同,当然也说明了我们做的工作还不够多。所以我们一定要提高公证在整个社会中的地位,使人们了解公证,意识到公证的作用。这个任务需有谁来完成?当然是从事公证的人来完成,这是每个公证人员义不容辞的责任,作为公证员协会,它担当的责任就更大了,公证员协会是公证员自己的协会,公证员协会就应该挑起这个历史使命,宣传公证,提高公证在整个社会上的地位,这也是公证员协会首当其冲的任务。只有公证的地位提高了,社会对公证开始重视了,许多问题就可以迎刃而解。
对公证处内部管理机制的影响
目前,公证处一般都设有主任和副主任,公证处下面又设几个部。每个部设一名部长,主任不仅领导整个公证处的行政工作,又审批公证业务,有的公证书只有主任批了才能出证。笔者认为这种模式欠妥,作为公证处的主任或部长不应过多地干涉其他公证员的业务。作为公证处的主任应该作好他份内事,即公证处的行政管理工作,公证处的主任又是公证员,他也需要办理公证业务,就像律所主任一样,他完全没必要去批其他公证员办的证。主任批证制度有两大弊端,一、影响公证出证的效率;二、混淆了行政工作与公证业务。主任作为公证员在公证处级别不一定最高,若让主任去批比他高级别的公证员,这显然不合理。而且公证员通过了公证员考试,被任命为公证员,就说明他有资格独立办证,不需要有人来批准再出证。笔者认为有两种情况是需要批证:那就是助理公证员办的证需要公证员批准,下级公证员超出权限办的证需要上级公证员批准,这样就比较的合理。有些人不免会担心:如果主任不批证,很有可能出错证,多一个人把关就多一份安全,话虽如此,但却影响了效率。其实最可能发现错证的是亲自办证的人员,因为他与当事人直接接触,而主任只是审查资料是否齐全。从提高公证质量而言,完全可以建立事后抽查制度即卷宗抽查制,通常检查的主要是资料是否齐全,收费情况等,发现错证马上处理,而且抽查的结果可与奖金,进升高级别公证员等挂钩,这可以有效提高公证的质量。
作为一名公证处的主任,他的工作其实很多,他完全没有必要把自己的大部分精力浪费在批证上,一个公证处的发展,一个公证处的团队精神,一个公证处的业务水平,很大部分取决于公证处主任的领导水平与领导艺术。有一个好的领导往往就会有一个好的公证处。所以作为公证处的领导更关注的是公证处的管理与发展,他不仅重视有多少创收,更要重视人才的引进,人员素质的提高。须知公证处的发展最主要取决于公证处的人。而且随着市场经济的不断发展,越来越注重企业的团队精神,公证处也不例外。公证处紧密团结起来,肯定会取得更大的发展。如何营造公证处的这股精神,当然离不开公证处每个人的努力,作为公证处的主任尤其要注重这一点。
对公证人的影响
在探讨市场经济对公证人的影响时,首先要明确的是:在市场经济中,作为一名公证员应该具备哪些条件或哪些素质。笔者认为作为一名合格的公证员必须具备三大条件:(一)、业务水平。作为一名公证员,掌握业务的熟练程度是最重要的,业务不过关,法律法规不掌握,你就不配作公证员。(二)、道德品质。公证员行使的是国家赋予的证明的权力,公证员是公正、公平的化身。从公证的职业特性来说,社会对公证员的道德品质要求更多。设想一个品质差的人,没有道德修养的人,怎么可以成为公正的使者呢?国家怎么可以赋予其公证的权力呢?怎么让当事人来相信这种人呢?(三)、服务精神。公证处是中介组织,属于法律服务行业。公证人不同与律师,律师不想做可以拒绝接这个案子,而公证人则不一样,除非法律规定不能做,否则当事人只要申请,公证人就须受理,不受理则要说明理由,当事人不服还可以提出申诉或行政复议。但这一点在现实工作中经常被忽视。
随着市场经济的发展,对公证人的要求越来越高,原先的公证队伍已不能适应公证发展的需求。就拿我国的政治、文化中心北京来说,1997年北京市注册公证员总数为197人,硕士生为1人,本科生为66,其中十个公证处连一名大学本科生都没有。许多公证员没有经过正规的公证业务与公证程序的培训,接受的只是师傅带徒弟式的教育,碰到有些师傅不太愿意教,处处有保留,这样教出来的学生素质可想而知。知识结构老化,知识层次得不到提高,是公证人员业务素质较低的原因,所以目前公证界急需一些规范的机制。
(一)、选拔机制
所谓选拔机制就是指挑选符合公证员条件的人进入公证员队伍的方法。1991年7月30日司法部下发了《关于举行1992年全国公证员资格统一考试的通知》,决定自1992年起,公证员资格考试由司法部统一组织,并按统一的标准授予公证员资格。2002年3月份,公证员的考试第一次归到全国统一司法考试。公证员统一资格考试其实是一种不错的办法,它的考试科目为政治理论知识和法学综合知识;民法及经济法;公证制度与公证实务。虽然这种模式不尽完善,但相对于司法考试它有它的长处,因为司法考试根本就没有涉及公证业务。当然把公证员考试列入司法考试,对提高公证员的法律水平是有很大帮助的,但司法考试缺少了对公证知识的命题,不免叫人遗憾。笔者认为,既然把公证员的资格考试归入司法考试,那么在命题时也要适当兼顾到公证法规和实务。
当然并不是说通过了司法考试就具备了公证员的条件。作为一名合格的公证员必须具备前面所述的三个条件,才可以被授予公证员资格,通过司法考试掌握公证实务,只是符合了第一个条件。笔者认为我国可以采取这样的模式:即在公证处实习满一年且通过国家司法考试,然后向司法部提出申请,申请公证员的执业资格,然后由司法部对其进行审查,审查他的道德品质与服务精神,最后有司法部提请国家主席任命。综观各国的公证员任命程序,如法国,公证人是共和国总统任命的,意大利的公证人是由国家元首任命的,所以我国也未尝不可由国家主席任命公证员,公证员行使的是国家的证明权,他的权力是国家授予的,所以须由国家元首来任命公证员。而且这样做的话有利于公证员地位的提高,也有利于公证工作的顺利开展。
(二)培训机制
公证处现在都采取师傅带徒弟式的教育,这种培养模式有他不可避免的弊端。师傅教徒弟,师傅难免不会藏私,若师傅喜欢徒弟还好,若不喜欢,徒弟是很难跟师傅学到本领。而且跟一个师傅学,师傅的知识也是有局限的,教出来的徒弟业务面肯定不全。随着市场经济的发展,有必要建立一种专门的公证员培训机制。知识是在不断更新的,老公证员的知识难免会陈旧,所以他们也需要培训。培训机制可以分两种:一种是公证处内部的培训,这是从公证处自己的角度而言的,公证处之间现在也存在竞争,为了提高自己公证处的竞争力,为了提高本处内部人员的素质,有必要对内部人员进行培训。目前公证处基本没有内部培训机制,连探讨业务的机会都很少。一种是公证协会组织的培训。这是从公证行业而言的,为了提高公证员的整体素质,公证员协会有必要组织公证员进行业务学习或组织公证员探讨公证业务问题。何况公证员协会本来就有这个义务。
(三)、淘汰机制
有了严格的选拔机制,就应该有相应的淘汰机制。笔者认为公证员可以实行终身制,只要获得了现在的公证员资格,就是终身公证员,这对保证公证员的独立性是很有必要的,当然同时也提高了公证员的地位。没有法律规定的特殊情况出现,不得剥夺公证员资格,比如公证员故意办假证,取消其公证员资格,若违法犯罪,受到刑事处罚,取消其公证员资格等等。
(四)、激励机制
激励机制就是指提高公证员的工作积极性的办法。这里主要是指物质方面的激励机制。随着公证体制的改革,随着公证机构被定位于中介组织,公证处的分配制度可以更加灵活一些,可以参照律师事务所。在意大利,尽管公证人的身份是国家公务员,但是其在报酬上更像律师。笔者认为公证处的分配制度可以采取下面的模式:公证员拿工资与提成,从他的创收中提成,提成的比例可以在原有的基础上再提高一些。助理公证员拿工资与奖金,奖金视其贡献的大小来定,助理公证员原则上没有提成,采用这种模式是为了严格区分公证员与助理公证员,在现实生活中助理公证员做业务拿提成的情况却大量存在,那么设立公证员考试的主要意义就失去了。公证员的提成比例的提高,可以提高公证员的执业积极性,同时为了留住人才,吸引人才,提高整个公证员队伍的素质。
(五)、赔偿机制
随着公证体制的转变,对公证处提出的损害赔偿不应该再适用《国家赔偿法》,为此我们必须探索一种新的赔偿机制。在此我国可以借鉴国外的一些做法,德国的法律规定了公证人的强制保险义务,每个保险项目的最低保险费为50万德国马克,保险人每年偿付的数额不超过最低保险费的2倍。阿根廷的法律规定:公证人执业时,须向监督法院交纳国币2万比索的保证金,在完成任务后仍保持2年有效,此保证金不因阿根廷公证人法以外的原因成债务而被冻结,身份保证金专门用于公证人因违反职务上的义务给当事人造成损害时的赔偿。2001年8月16日,桂晓民会长做了《上海市公证员协会第一届理事会工作报告》,其中对下届理事会工作的建议中谈到了:要增强公证行业风险意识,按照国务院公证改革方案的要求正确推行公证赔偿基金和公证员执业保证金工作的发展。当然目前的公证赔偿机制还很不完善,如何建立有效的赔偿机制,如何理顺赔偿关系,还有待探讨。
对公证立法的影响
目前,我国主要的公证法规有两部,一是国务院于1982年4月13日颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》和司法部于2002年6月11日颁布的《公证程序规则》,当然各地方也颁布了许多地方性公证条例。
公证立法的严重滞后性导致了公证改革工作的举步维艰,公证立法急待解决。没有法律的有力保障公证工作一直如履薄冰。虽然司法部于2000年出台了《关于深化公证工作改革的方案》,这部方案缓合了公证实践与法律的矛盾,但并没有根本解决实践与法律不相适应的问题。更何况《方案》是否有效还须讨论。《方案》对《公证暂行条例》内容重大个修改,但从《方案》的出台过程来看,并不符合法定程序。《行政法规制定程序暂行条例》第18条规定:“修改行政法规的程序,参照本条例的规定办理。”第11条规定:“起草行政法规,应当对现行内容相同的行政法规进行清理。如果现行的法规将被起草的法规所代替,必须在草案中写明予以废止。”同样《方案》对《公证暂行条例》的修改并没有废止与其矛盾的条文的效力,而且从颁布的部门而言《公证暂行条例》的效力要高于《方案》。
还有司法部颁布的于2002年8月1日施行的《公证程序规则》与《上海市公证条例》也有矛盾。《规则》规定:“涉及不动产转让的公证事项,由不动产所在地的公证处管辖”。《条例》规定:“当事人住所地或者法律事实发生地在本市的公证事务,由本市的公证机构管辖”。按照此《条例》,上海市涉及不动产转让的公证,各区县公证处都可以受理,而依《规则》的规定,不动产在哪个区就由这个区的公证处来做,其他公证处不能受理。根据《立法法》第八十六条第一款第二项的规定:“当地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地适用地方性法规的规定;认为适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”
《公证暂行条例》与《公证程序规则》许多内容是相互包容的,《公证暂行条例》中有管辖和办理公证的程序两章,《公证程序规则》也涉及了这两大块,而且这两块内容又不尽一致,这的确让人无所适从。
笔者认为,我国应尽快清理公证方面的法规、规章,并制定统一的《公证人法》与《公证程序规则》,当然制定《公证人法》可以借鉴《法官法》、《检察官法》和《律师法》。把对公证人的规定提高到法律的高度,应由全国人大常委颁布,这本身对公证人在社会上的地位提高是很有帮助的,而且也是可行的。这里我不同意人们建议颁布《公证法》,因为《公证法》它的范围太广,内容太杂,而且也不利于提高公证员的地位。其次《公证程序规则》由国务院颁布而不是司法部,因为司法部颁布的是部门规章与地方性法规会冲突,冲突了就很难界定两者效力,若提高到法规的程度就避免了冲突,还有利于公证程序的稳定性。

79年我国实行市场经济以来,我国的经济得到了长足的发展,随着经济的发展,社会对公证的要求在不断地发生变化,现有的公证已不能适应社会的需要。公证要生存,要发展,已走到必须要改革的一步。公证立法的滞后,公证体制的落后,公证队伍素质的低下,这些无不限制了公证工作的开展。公证界已经意识到了这一点,稍有责任心的人都产生了不同程度的危机感。司法部也于2000年出台了《关于深化公证工作改革的方案》,这部《方案》指明了目前公证改革的方向,但可惜的是并没有从根本上解决问题。
公证是市场经济不可或缺的一个部门,如何使公证在市场经济中发挥更大的作用,还需每个公证人共同努力。

上海市人民政府关于印发《上海市并联审批办法》的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于印发《上海市并联审批办法》的通知

沪府发〔2012〕45号


  各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  现将《上海市并联审批办法》印发给你们,请认真按照执行。



  上海市人民政府

  二○一二年四月二十七日



上海市并联审批办法

  第一条(目的和依据)

  为了规范本市并联审批工作,优化行政审批程序,提高行政审批效率,方便申请人,根据《中华人民共和国行政许可法》和其他有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条(定义)

  本办法所称的并联审批,是指对同一申请人提出的在一定时段内需由两个以上本市行政部门分别实施的两个以上具有关联性的行政审批事项,实行由一个部门(以下称“牵头部门”)统一接收、转送申请材料,各相关审批部门(以下称“并联审批部门”)同步审批,分别作出审批决定的审批方式。

  本办法所称的行政审批,包括行政许可和非行政许可审批。

  第三条(适用范围)

  本市行政部门实施并联审批的,适用本办法。

  国家主管部门在沪机构与本市行政部门共同实施并联审批的,可以适用本办法。

  第四条(组织实施)

  市行政审批制度改革工作领导小组办公室(以下称“市审批改革部门”)负责本市并联审批工作的组织实施、协调和推进。

  区、县政府确定的行政审批改革工作部门(以下称“区、县审批改革部门”)负责本行政区域内并联审批工作的组织实施、协调和推进。

  第五条(实施原则)

  实施并联审批,应当优化审批流程,简化审批环节,缩短审批时间。

  第六条(具体实施方案)

  市和区、县审批改革部门根据各自权限,会同有关部门制定并联审批的具体实施方案,并向社会公布。

  具体实施方案包括实施领域、审批事项、牵头部门、并联审批部门、具体流程和期限等内容。

  具体实施方案规定的期限,应当短于法定期限。

  第七条(牵头部门职责)

  牵头部门在并联审批工作中,承担下列职责:

  (一)公示和告知申请人并联审批的相关内容;

  (二)统一接收和转送申请材料;

  (三)组织联合核查、联合会审;

  (四)督促并联审批部门及时作出审批决定,颁发、送达许可证件;

  (五)对并联审批工作中出现的问题进行协调;

  (六)定期向市或者区、县审批改革部门通报并联审批实施情况;

  (七)市或者区、县政府规定的其他职责。

  第八条(并联审批部门职责)

  并联审批部门在并联审批工作中,承担下列职责:

  (一)向牵头部门提供本部门行政审批的相关内容;

  (二)及时作出审批决定,颁发、送达许可证件;

  (三)参加牵头部门组织的联合核查、联合会审;

  (四)市或者区、县政府规定的其他职责。

  第九条(公示)

  牵头部门应当将并联审批所涉及的行政审批事项的审批依据、审批条件、申请材料目录、办理程序、办理期限等相关内容予以公示。

  并联审批部门应当向牵头部门提供本部门行政审批事项的审批依据、审批条件和申请材料目录等材料以及相关说明、解释。

  第十条(申请和告知)

  申请人提出的行政审批申请,涉及并联审批的,应当由牵头部门组织实施并联审批。

  牵头部门应当采用书面形式,向申请人一次告知并联审批所涉及的具体审批事项、审批条件以及申请材料目录等内容。

  第十一条(材料提交、接收和转送)

  申请人应当根据书面告知的内容,向牵头部门提交申请材料。

  牵头部门应当当场清点申请材料,对符合要求的,予以接收并向申请人出具收件凭证。

  牵头部门应当自出具收件凭证之日起1个工作日内,将相关申请材料转送并联审批部门;因特殊情况确实无法按时转送的,可以延长1个工作日。

  第十二条(材料补正)

  并联审批部门收到申请材料后,经审核需要申请人补正材料的,应当自收到申请材料之日起3个工作日内,一次告知申请人。

  市和区、县设立行政审批集中办理场所的,牵头部门可以安排统一时间,在集中办理场所组织并联审批部门一次告知申请人需要补正的材料。

  第十三条(联合核查)

  并联审批部门需要进行实地核查的,应当事先告知牵头部门。

  有两个以上并联审批部门需要对并联审批事项进行实地核查且实地核查可以同时进行的,牵头部门应当组织并联审批部门联合进行。

  第十四条(联合会审)

  并联审批实施过程中,牵头部门可以根据实际需要,组织并联审批部门召开专门会议,对并联审批事项进行联合会审。

  第十五条(协调)

  并联审批实施过程中有事项需要协调的,由牵头部门进行协调。牵头部门无法协调的,由同级政府指定的部门进行协调;需要在市和区、县两级并联审批部门之间协调的,由市政府指定的部门进行协调。

  第十六条(不同层级审批)

  并联审批事项涉及不同层级的并联审批部门的,由牵头部门按照具体实施方案的规定,将相关的申请材料转送不同层级的并联审批部门实施审批。

  依法应当先经区、县并联审批部门初审的,由牵头部门将相关申请材料转送该区、县并联审批部门。区、县并联审批部门应当在具体实施方案规定的期限内提出初审意见,并将初审意见和全部申请材料报送市并联审批部门实施审批。

  第十七条(审批决定和证件的发送)

  并联审批部门应当在具体实施方案规定的期限内,依法作出审批决定,颁发、送达许可证件。

  许可证件可以由并联审批部门分别送达申请人,或者统一由牵头部门送达申请人。其中,由并联审批部门分别送达申请人的,并联审批部门应当及时告知牵头部门。

  并联审批部门未在具体实施方案规定的期限内作出审批决定的,牵头部门应当告知申请人,并将有关情况向市或者区、县审批改革部门通报。

  第十八条(告知承诺适用)

  并联审批中涉及实行告知承诺审批事项的,按照本市行政审批告知承诺的有关规定执行。

  第十九条(监督检查)

  并联审批部门应当按照各自职责,依法对当事人从事经本部门批准的行政审批事项活动进行监督检查。

  第二十条(行政监察)

  市和区、县监察机关应当加强对并联审批实施情况的监察,并定期将监察情况向同级政府报告。

  牵头部门和并联审批部门未按照规定履行职责的,申请人可以向市或者区、县监察机关举报,市或者区、县监察机关应当依法追究行政责任。

  第二十一条(施行日期)

  本办法自2012年5月1日起施行,有效期至2017年4月30日。2009年4月17日市政府发布的《上海市并联审批试行办法》(沪府发〔2009〕22号)自本办法施行之日起废止。