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甘肃省价格管理条例

时间:2024-06-01 07:34:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8855
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甘肃省价格管理条例

甘肃省人大常委会


甘肃省价格管理条例
 


(1997年11月25日省八届人大常委会第三十次会议通过 根据2002年3月30日省九届人大常委会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省价格管理条例〉的决定》第一次修正 根据2004年6月4日省十届人大常委会第十次会议《关于修改〈甘肃省价格管理条例〉的决定》第二次修正 根据2012年11月28日省十一届人大常委会第三十次会议《关于修改〈甘肃省价格管理条例〉的决定》第三次修正)



第一章 总则



第一条 为了维护市场价格秩序,规范价格管理和价格行为,保护国家利益及经营者和消费者的合法权益,促进经济发展和社会安定,根据国家有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。



第二条 本条例所称价格,包括商品价格和服务价格。



商品价格是指各类有形产品、无形资产的价格。



服务价格是指各类有偿服务收费,包括经营性收费以及行政事业性收费。



第三条 价格形成和管理的基本形式包括经营者定价、政府定价和政府指导价。



经营者定价是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其它组织和个人(以下简称经营者)在市场竞争中形成的价格。



政府定价是指县级以上人民政府及其价格主管部门或者有关业务主管部门按照定价权限和范围制定的价格。



政府指导价是指县级以上人民政府及其价格主管部门或者有关业务主管部门,按照定价权限和范围,规定基准价及其浮动幅度,指导经营者据以制定的价格。



第四条 县级以上人民政府应当建立并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制,以市场调节价为主,少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。实行统一领导、分级管理的价格管理体制,建立健全价格调控体系,促进公开、公平、合法、正当的价格竞争。



第五条 县级以上人民政府价格行政管理部门是本级人民政府的价格主管部门,负责本行政区域内价格管理工作,依法行使价格监督检查职权。其他有关行政管理部门在各自的职责范围内,负责有关的价格工作。



第二章 经营者定价



第六条 商品价格和服务价格,除政府定价和政府指导价外,由经营者依法自主制定。



第七条 经营者定价,应当遵循公开、合法和诚实信用的原则,在国家法律、法规允许的范围内,依据正常生产经营成本,适应市场供求状况,合理制定价格。



第八条 经营者享有以下价格权利:



(一)制定、调整属于市场调节的价格;



(二)在政府指导价规定的范围内制定价格;



(三)对政府定价和政府指导价提出调整建议;



(四)抵制、检举、控告侵犯合法价格权益的行为;



(五)法律、法规赋予的其他价格权利。



第九条 经营者进行价格活动,应当履行以下义务:



(一)应当遵守法律、法规和有关规定;



(二)执行依法制定的政府指导价、政府定价和价格干预措施、紧急措施;



(三)销售商品或者提供服务应当明码标价,注明商品的品名、等级、计价单位、价格、产地或者服务项目、收费标准等有关情况;



(四)接受价格监督检查和反垄断调查,如实提供有关会计凭证、账簿、报表、计算机存储数据、文件以及其他相关资料;



(五)建立内部价格管理制度。



第十条 禁止下列不正当价格行为:



(一)采取以次充好、短斤少两、降低质量、虚假标价等手段,进行价格欺诈和变相涨价的;



(二)进行价格垄断或者强行服务收费的;



(三)经营者蓄意串通,抬高价格或者压低价格,损害他人权益的;



(四)提前或者推迟执行国家调价政策的;



(五)违反公平、自愿原则,强迫交易对方接受高价商品或者服务的;



(六)法律、法规禁止的其他不正当价格行为。



本条第(五)项所称高价是指经营者提供商品或者服务的价格高于同期同类商品或者服务市场平均价格的30%以上。



市场平均价格由市州价格主管部门测定,并予以公布。



第三章 政府定价和政府指导价



第十一条 对国民经济、社会发展和人民生活有重大影响的少数重要商品和服务项目,实行政府定价和政府指导价。其范围是:



(一)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;



(二)资源稀缺的少数商品价格;



(三)自然垄断经营的商品价格;



(四)重要的公用事业价格;



(五)重要的公益性服务价格;



(六)行政事业性收费。



第十二条 实行政府定价、政府指导价的商品和服务收费及其定价权限和范围,以定价目录为依据。



定价目录由省人民政府价格主管部门按国家规定的权限、范围和程序制定并公布。



第十三条 制定政府指导价、政府定价,应当综合考虑社会平均成本、市场供求状况、国民经济与社会发展要求、社会承受能力,并有利于促进资源节约、环境保护和市场公平竞争。



制定、调整与人民生活关系密切的商品和服务的政府指导价、政府定价,应当考虑低收入群体利益,必要时可以采取价格补贴或者价格优惠等措施对低收入群体予以扶助。



第十四条 政府价格主管部门制定或者调整实行政府指导价、政府定价的商品和服务价格,应当依照国家规定进行成本监审。



第十五条 政府制定价格,按照定价目录规定的权限、范围和程序办理。



制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时,价格主管部门应当按规定组织听证,听取消费者、经营者和其他有关方面的意见。



第十六条 对实行政府指导价、政府定价的商品和服务,应当进行价格跟踪调查和评估。有下列情形之一的,应当按照规定的定价权限和程序适时调整价格:



(一)社会平均成本、市场供求状况等定价依据发生重大变化的;



(二)按规定随价格附加收取的专用款项等定价情形发生重大变化的;



(三)商品功能、服务内容等发生重大变化的。



第四章 服务价格



第十七条 服务价格由县级以上人民政府价格主管部门依照国家法律、法规进行管理。



第十八条 实行市场调节价的经营性服务收费,依照本条例第二章 规定办理;实行政府定价、政府指导价的经营性服务收费,按价格管理权限和程序,依照本条例第三章 规定办理。



第十九条 政府指导价、政府定价管理的经营性服务收费实行收费登记和年度审验制度。



收费登记证由政府价格主管部门核发,载明收费项目、收费范围、收费标准、计费单位、执行期限等内容。



收费登记证未记载的收费项目和标准,服务对象有权拒缴,并向价格部门举报。



第二十条 行政事业性收费是指国家机关、事业单位、社会团体及其他组织根据法律、法规等有关规定,依照国务院规定程序批准,在实施社会公共管理,以及在向公民、法人或者其他组织提供特定公共服务过程中,按照成本补偿和非盈利原则向特定对象收取的费用。



第二十一条 行政事业性收费实行中央和省两级审批。省级审批的行政事业性收费,立项由省财政部门会同价格主管部门审批;标准由省价格主管部门会同财政部门审批。重要的收费项目和标准,由省财政、价格主管部门审核后报请省人民政府批准。



第二十二条 行政事业性收费实行收费许可证制度。



行政事业性收费单位使用财政部门统一制发的行政事业性收费票据,建立健全财务制度,设立收费专项帐册,加强收费管理,实行收支两条线的原则。收费收入必须严格按照规定的范围开支,不得挪作他用。



第二十三条 行政事业性收费实行年度审验制度。收费单位应当按规定参加年度审验,经年审符合规定的单位方可继续收费。



第二十四条 行政事业性收费活动中,不得有下列行为:



(一)高于或者低于国家规定标准收费;



(二)提前或者推迟执行国家规定的收费标准;



(三)自立收费项目、自定标准收费;



(四)对已明令取消或者停止执行的收费,不停止执行或者变更名称继续收费;



(五)不执行收费减免优惠政策收费;



(六)采取扩大收费范围、增加收费频次、分解收费项目、重复收费、改变收费环节、延长收费期限等方式收费;



(七)违反规定以保证金、抵押金、滞纳金、储蓄金、集资、赞助以及其他形式变相收费;



(八)未履行管理职责、不提供服务或者降低服务标准收费;



(九)无合法依据,强制要求管理对象参加培训、学术研讨、技术考核、检查排序评比、公告等活动,或者强制要求管理对象加入学会、协会等社团组织,并收取费用;



(十)无合法依据,利用职权为他人代收费用;



(十一)法律、法规禁止的其他乱收费行为。



第二十五条 价格主管部门应当会同财政部门对行政事业性收费单位的收费执行情况进行监测或者定期审核,并根据实际情况的变化,调整收费项目或者收费标准。



第二十六条 价格主管部门和财政部门应当加强对行政事业性收费的监督管理,建立健全收费管理档案,向社会公布重要收费规定和目录。审计部门应当加强对行政事业性收费收支情况的审计监督。



第五章 价格调控



第二十七条 省人民政府根据经济、社会发展的需要和政府、经营者、消费者的承受能力,确定市场价格总水平控制目标,列入国民经济和社会发展计划,并综合运用法律的、经济的和必要的行政手段予以实现。



第二十八条 县级以上人民政府采取下列措施,保持本行政区域市场价格总水平的基本稳定:



(一)按照国家和省人民政府的规定使用价格调节基金;



(二)健全粮食、棉花、食油、肉类、食糖及主要农业生产资料等重要商品的储备制度;



(三)建设与居民消费相适应的农副产品生产基地和批发零售市场网络;



(四)加强价格监督检查;



(五)国家规定的其他措施。



第二十九条 县级以上人民政府价格主管部门应当建立健全价格监测制度,完善价格监测机构和网络,依照国家规定对重要商品和服务价格确定价格监测点,跟踪、采集、分析、预测市场价格情况,为价格调控管理提供决策依据。



价格监测定点单位或者个人应当按照规定及时、准确提供价格监测资料。



第三十条 省人民政府在重要的农副产品或者与人民生活关系重大的其他商品和服务价格显著上涨时,可采取下列干预措施:



(一)提价申报制度;



(二)调价备案制度;



(三)限定差价率、利润率;



(四)规定限价、保护价。



采取前款规定的干预措施,应当报国务院备案。



第三十一条 当市场价格总水平出现剧烈波动等异常事态时,省人民政府经国务院同意,可在全省范围内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施。



第六章 价格监管



第三十二条 县级以上人民政府价格主管部门在本行政区域内履行以下职责:



(一)贯彻执行价格法律、法规;



(二)负责价格调控、管理的综合平衡工作,指导、协调和监督本级人民政府有关部门和下级人民政府及行业组织的价格工作;



(三)按照定价权限制定价格,规定作价原则、作价办法;



(四)组织实施收费许可证制度、收费登记制度和年审制度;



(五)实施价格监督检查,纠正价格违法行为;



(六)监测、分析商品和服务的市场供求状况及价格变动趋势,组织成本调查,开展成本监审、价格鉴定、价格认证、价格信息及价格研究工作;



(七)指导价格咨询、价格评估等价格事务和服务工作;



(八)法律、法规赋予的其他职责。



第三十三条 价格主管部门的工作人员在履行价格管理和监督检查职能时,应当佩着标志,出示行政执法证件。



第三十四条 价格监督检查应当按照法定程序和职权,对被检查者、利害关系人、证明人进行调查、询问,并检查、复制有关的帐册、单据和其他资料。



在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可依法先行登记保存。



依法查处价格违法行为时,对被检查者的商业秘密应予保密。



第三十五条 工商行政管理、质量技术监督、监察、公安、审计、财政、税务等部门和金融机构,应当协同价格主管部门依法查处价格违法行为。



第三十六条 工会、消费者协会、居民(村民)委员会、新闻舆论单位以及其他社会力量,应当积极开展价格社会监督活动。



第三十七条 价格主管部门建立价格违法行为举报制度,及时办理举报案件,对举报有功人员给予奖励,并负责为举报者保密。



第七章 法律责任



第三十八条 经营者违反本条例第十条第(一)项规定的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得难以计算的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,并可责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。



经营者违反本条例第十条第(二)项、第(三)项规定的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得难以计算的,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节较重的,处一百万元以上五百万元以下的罚款;情节严重的,并可责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。



经营者违反本条例第十条第(四)项规定的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得难以计算的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节较重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款;情节严重的,并可责令停业整顿。



经营者违反本条例第十条第(五)项规定的,责令改正,没收违法所得,可并处违法所得五倍以下的罚款;情节严重的,并可责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。



第三十九条 经营者、行政事业性收费单位违反本条例第十九条、第二十二条、第二十三条规定,未按规定申领收费登记证、收费许可证或者参加年度审验收费的,或者年审不合格继续收费的,责令限期改正,没收违法所得,并处违法所得百分之十至百分之二十的罚款;没有违法所得的,处一千元以上五千元以下的罚款;情节严重的,并可责令停止收费,暂扣或者吊销收费登记证或者收费许可证。



第四十条 行政事业性收费单位违反本条例第二十四条 规定乱收费的,责令限期改正,没收违法所得,可处违法所得三倍以下的罚款;情节严重的,可处违法所得三倍以上五倍以下的罚款,并可暂扣或者吊销收费许可证;没有违法所得或者违法所得难以计算的,可处三万元以下的罚款;情节严重的,并可暂扣或者吊销收费许可证。



第四十一条 县级以上人民政府或者其他有关部门违反本条例有关规定,超越管理权限定价、调价、制定收费项目和标准,不执行价格干预措施、紧急措施的,由上级人民政府或者价格主管部门责令限期改正,并可通报批评;逾期不改正的,予以撤销越权文件;对主管人员和直接责任人员,可建议有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。



第四十二条 经营者、行政事业性收费单位依据越权文件制定价格,增加收费项目和调整收费标准,或者因价格违法行为致使消费者、其他经营者或者服务对象多付价款的,责令限期退还;拒不退还或者期限界满没有退还的,由价格主管部门予以没收,消费者或者其他经营者要求退还的,由经营者依法承担民事责任。



第四十三条 经营者、行政事业性收费单位拒绝价格检查和反垄断调查、拒不提供检查调查所需资料或者提供虚假资料的,予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,可处十万元以下的罚款。



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关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补
内容提要: 刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。


与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有漏洞存在。在我国,当刑事诉讼法存在法律漏洞时,能否采取类推适用的方式进行漏洞填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界,遇有明显的法律漏洞时,则通常通过案件请示制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进行解释,甚或直接否定当事人的诉求。因此,笔者在前人研究的基础上,对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨,以求教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进行类推适用

(一)司法者不得拒绝裁判(注:此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。)

法治国家的基本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判,或者说法官“禁止拒绝权利”。[1](P247)在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时,法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此,禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据,[2](P1441)在实体法上是如此,在程序法上也同样如此。例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说,不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题给出答案。换言之,必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言,不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中,审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判,而只能通过类推适用等手段进行弥补,最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中,虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定,但从本质上看,刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼,与普通民事诉讼遵循同样的审判原理,依昭《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条规定,刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定,因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定,而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。(注:法律适用及漏洞填补的主要主体是法官,但基于检察官本身的司法属性,检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权,也属于本文所指的“司法者”,同样也面临法律漏洞问题;另外,我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法,在侦查阶段也会面临法律漏洞问题,故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官,而在应然上,检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅:《检察官法律解释权研究》,载《东方法学》2009年第3期。)

(二)类推适用的结构

类推适用的结构可分为两个层面,逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看,类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似,因此,二者应作相同的评价,也即是说,基于正义的要求,同类事物应作相同处理。[1](P258)例如,我国《刑事诉讼法》第171条规定,人民法院对于自诉案件进行审查后,缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。但如果自诉人的主要证据是言词证据,且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的,该如何处理呢?刑事诉讼法并未规定。虽然在诉讼法理上,对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则,但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。[4]所以,对于这种情形,既然自诉人的证据应予以排除,无法采用,自然等同于缺乏证据,也应当说服其撤诉或驳回。此例中,缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性,最终都产生证据不足的评价,因此可以类推适用。

然而,类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式,其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价,在进行类推适用时,必须进行有说服力的说明,即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项,这就是类推适用的价值评价层面的结构。类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑,本来在逻辑上就疑窦重重,即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。因此,在类推适用时,要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。[2](P1452)法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。[1](P258)只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求,才是合理、圆满的类推适用。

综上,在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问,其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。在德国,基于“禁止拒绝权利”的观点,由法院填补法律漏洞的必要性,在19世纪原则上已被承认。[1](P247)如在德国刑事诉讼法中,在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题,较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定,以充分保障被执行者的合法权益。[5](P154)在日本,类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定,主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等,但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定,因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。[6](P236)再如其刑事诉讼中关于送达起诉书的事项,除适用刑事诉讼规则的情况以外,类推适用民事诉讼有关法令的规定。但是为了保护被告人的利益,不能公开送达。[6](P130)在我国台湾地区,理论上认为,类推适用的前提乃存在法律漏洞,一般而言,刑事诉讼法并不禁止类推适用,如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则,但第三审中却无相应条文。从规范目的上判断,这并非立法者有意排除,而是立法漏洞,因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。基于宪法优位性的积极意义,有时不但不能禁止,反而应当类推适用刑事诉讼法。[7](P21)

二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形

在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞,漏洞绝非一个简单的形式概念,而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理,以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。

(一)无意识的漏洞和有意识的漏洞

只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,也即对此“保持沉默”时,才有法律漏洞可言。然而,这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”,前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不起诉设立如德国的强制起诉制度,而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利,以及公安机关申请复议、复核的权利,[8]这显然是立法者根本就不愿设立强制起诉制度,而并非无意识的疏忽。后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定,判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名,并且写明上诉的期限和上诉的法院。却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院,这显然是立法者的疏忽造成的,并非故意的沉默。

对于无意识的漏洞,需要进行类推适用等漏洞填补方法。如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题,若不署名,就无法判断审判组织的合法性,若不写明上诉期限和法院,就无法保障当事人的上诉权,因此实践中裁定都是署名的,也均写明上诉期限和法院,这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。而对于有意识的漏洞,通常认为这并非真正意义上的法律漏洞,立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能,一是或许立法者根本就不想进行此种规范,如上述我国刑事诉讼法并未设立强制起诉制度是立法者本无此意;二是立法者故意留给司法者作出决定,这种情况大多是一些不明确用语的问题,如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,不追究刑事责任。何谓“情节显著轻微、危害不大”,就是立法者留给司法者判断的问题。因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。

(二)开放的漏洞和隐藏的漏洞

所谓开放的漏洞,也可称之为明显的漏洞,即就特定类型事件,法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。大多数的漏洞都属于开放的漏洞,如我国《刑事诉讼法》第165条规定,证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时,是否要向他们进行上述告知,这就是明显的漏洞。对于开放的漏洞,通常是通过类推适用等方式进行弥补。

而当就某类事件,法律虽然含有得以适用的规则,但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言对此类事件并不合适,这便是所谓隐藏的漏洞。这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制,致使在同一规定之下出现了“不同情况,作相同处理”的情形。此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去,保留符合立法意图的部分。这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”,其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。[1](P268)如我国《刑事诉讼法》第96条规定,涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准;律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。但这一条文若适用范围过宽,就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。因此,为防止这一弊端出现,国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定,《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件,这就是目的论的限缩。从形式上看,其与类推适用是相反的方向,但二者遵循的却是同样的法理,即同类事物同样对待原则。

(三)规范漏洞和规整漏洞

所谓规范漏洞,即某个法律规定的规范结构不完整,缺少必要的组成部分的漏洞,此时规范本身是不圆满的,缺少的必要部分导致规范根本无法适用,[2](P1425)审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞,但粗线条的法律规定往往规范漏洞较多,这实际上属于法律错误的一种。如我国《刑事诉讼法》第14条规定,诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。但这种控告向何机关提出、处理的程序以及对结果不服如何救济等都没有规定,因此根本无法真正适用。对于规范漏洞,在多数情况下是不需要以类推适用等方式进行漏洞弥补的,而必须由立法机关对缺少的必要组成部分进行填补,或者由司法者进行超越法律的法的续造,使规范圆满之后才能适用。

大部分的法律漏洞并非涉及个别法条自身的不圆满性,而是整个规整的不圆满性,也就是说,依根本的规整意向,应予规整的问题欠缺适当的规则,这就是所谓的规整漏洞。对于规整漏洞,司法者必须以合于法律的规整意向和目的之方式,填补法律规整的漏洞。我国刑事诉讼法中规整漏洞也是占绝大多数的漏洞情形,例如上文中所举的刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。再如在刑事诉讼中,不可避免的会出现证据有灭失、隐匿的危险,因此当事人应当有权申请司法机关进行证据保全。但我国刑事诉讼法中并未对起诉前、起诉后的当事人申请证据保全问题作出规定,因此当事人在诉讼中申请证据保全是没有法律依据的。而我国《民事诉讼法》都已在第74条规定了证据保全制度,这显然是刑事诉讼法在此方面的规整漏洞。因为规整漏洞本身属于“违反计划的不圆满性”,也即和立法者的立法本意是不相符的,因此对于规整漏洞,司法者必须以类推适用等方式进行漏洞弥补后才能作出裁判。所以在我国刑事诉讼中,当事人若申请侦查机关或检察机关进行证据保全,则可以类推适用民事诉讼法证据保全的规定。

三、刑事诉讼法类推适用的几种方式

(一)授权式类推

在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定,如依《刑事诉讼法》第31条规定,关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定;第195条规定,第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行;再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定,人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定,以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此,司法者在进行授权式类推时,过程较为简单,只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中,甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为,授权式类推究竟是法律已有明文规定,在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的,不属于漏洞填补的问题。笔者认为,无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推,授权式类推从本质上看,依然是类推适用的一种,只不过是法律明文允许的类推适用。因此,在进行授权式类推时,依然要遵循一般非授权式类推适用的原则,而不得以法律明文规定为由任意类推。

(二)个别类推

国家税务总局印发《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》的通知

国家税务总局


国家税务总局印发《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》的通知

1997年4月28日,国家税务总局

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
近来,我国境内的外商投资企业合并、分立、股权重组和资产转让等重组业务时有发生。外商投资企业的各类重组业务具有涉及税务事项面广、适用税收及相关法律法规多、操作处理复杂的特点。为规范外商投资企业各类重组业务的所得税处理,我局制定了《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》(以下简称《规定》),现印发给你们,请遵照执行。
《规定》施行后,《国家税务总局关于股份制试点企业若干涉外税收政策问题的通知》(国税发〔1993〕139号)停止执行。《规定》施行前发生的股份制改组业务,已按国税发〔1993〕139号通知规定做出税务处理的,可不再调整;其他情况应按《规定》第七条确定调整。

关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定
根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下称税法)及其实施细则的有关规定,对外商投资企业(以下简称企业)合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务中有关营业活动延续性认定、资产计价、税收优惠和亏损结转等税务处理问题,规定如下:
一、合并的税务处理
合并是指:两个或两个以上的企业,依照有关法律、法规的规定,合并为一个企业。其中,合并各方解散而共同设立为新的企业,为新设合并(也称解散合并);合并一方存续,其他各方解散而并入存续一方,为吸收合并(也称存续合并)。企业无论采取何种方式合并,均不须经清算程序,合并前企业的股东(投资者)除要求退股的以外,将继续成为合并后企业的股东;合并前企业的债权和债务,通过法律规定的程序,由合并后的企业承继。
对企业在合并前后的营业活动应作为延续的营业活动进行税务处理。凡合并后的企业依据有关法律规定仍为外商投资企业的,其有关税务事项按以下规定处理:
(一)资产计价的处理
合并后企业的各项资产、负债和股东权益,应按合并前企业的帐面历史成本计价,不得以企业为实现合并而对有关资产等项目进行评估的价值调整其原帐面价值。凡合并后的企业在会计损益核算中,按评估价调整了有关资产帐面价值并据此计提折旧或摊销的,应在计算申报年度应纳税所得额时,按下述方法之一进行调整:
1.按实逐年调整。对因改变资产价值,每一纳税年度通过折旧、摊销等方式实际多计或少计当期成本、费用的数额,在年度纳税申报的成本费用项目中予以调整,相应调增或调减当期应纳税所得额。
2.综合调整。对资产价值变动的数额,不分资产项目,平均分十年,在年度纳税申报的成本、费用项目中予以调整,相应调增或调减每一纳税年度的应纳税所得额。
以上调整方法的选用,由企业申请,报主管税务机关批准。企业在办理年度纳税申报时,应将有关计算资料一并附送主管税务机关审核。
(二)定期减免税优惠的处理
合并后企业的生产经营业务符合税法规定的定期减免税优惠适用范围的,应承续合并前的税收待遇,具体税务处理按以下方法进行:
1.合并前各企业应享受的定期减免税优惠已享受期满的,合并后的企业不再重新享受。
2.合并前各企业应享受的定期减免税优惠未享受期满且剩余期限一致的,合并后的企业继续享受优惠至期满。
3.合并前各企业剩余的定期减免税期限不一致的,或者其中有不适用定期减免税优惠的,合并后的企业应按本款第(五)项的规定,划分计算相应的应纳税所得额。对其中剩余减免税期限不一致的业务相应部分的应纳税所得额,分别继续享受优惠至期满;对不适用税收优惠的业务的应纳税所得额,不享受优惠。
(三)减低税率的处理
对合并后的企业及其各营业机构,应根据其实际生产经营情况,依照税法及其实施细则及有关规定,确定适用有关地区性或行业性减低税率,并按本款第(五)项的规定,划分计算相应的应纳税所得额计算纳税。
(四)前期亏损的处理
合并前各企业尚未弥补的经营亏损,可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余期限内,由合并后的企业逐年延续弥补。如果合并后的企业在适用不同税率的地区设有营业机构,或者兼有适用不同税率或不同定期减免税期限的生产经营业务的,应按本款第(五)项的规定,划分计算相应的所得额。合并前企业的上述经营亏损,应在与该合并前企业相同税收待遇的所得中弥补,具体应比照税法实施细则第九十一条第二款规定的方法进行。
(五)应纳税所得额的划分计算
从事适用不同税率的业务或者剩余的定期减免税期限不一致的企业进行合并,合并后的企业按以上款项规定,须对其应纳税所得总额进行划分以适用不同税务处理的,依据税法实施细则第九十一条、九十二条和九十三条的规定,对其应纳税所得的划分计算,按以下方法进行:
1.合并前的企业在合并后仍分设为相应的营业机构,延续合并前的生产经营业务,凡合并后的企业能够分别设立帐册,准确合理的计算其各营业机构的应纳税所得额的,可采取据实核算的方法分别计算各营业机构的应纳税所得额。
2.合并前的企业在合并后未分设为相应的营业机构,或者虽分设为营业机构,但经主管税务机关认定,合并后的企业未能准确合理的计算其各营业机构的应纳税所得额的,应以该企业中适用不同税务处理的各营业机构或各类业务间的年度营业收入比例、成本和费用比例、资产比例、职工人数或者工资数额比例中的一种比例或多种比例的平均比例,对其当年度应纳税所得总额进行划分计算。上述比例中涉及合并后年度的有关项目数额不易确定的,可以按合并前最后一个完整纳税年度或其他合理期间的有关项目数额确定上述比例。
二、分立的税务处理
分立是指:一个企业,依照有关法律、法规的规定,分立为两个或两个以上的企业。其中,原企业解散,分立出的各方分别设立为新的企业,为新设分立(也称解散分立);原企业存续,而其一部分分出设立为一个或数个新的企业,为派生分立(也称存续分立)。企业不论采取何种方式分立,均不须经清算程序,分立前企业的股东(投资者)可以决定继续全部或部分作为各分立后企业的股东;分立前企业的债权和债务,按法律规定的程序和分立协议的约定,由分立后的企业承继。
对企业在分立前后的营业活动应作为延续的营业活动进行税务处理。凡分立后的企业依据有关法律规定仍为外商投资企业的,其有关税务事项按以下规定处理:
(一)资产计价的处理
分立后各企业的资产、负债和股东权益,应按分立前企业的帐面历史成本计价,不得以企业为实现分立而对有关资产等项目进行评估的价值调整其原帐面价值。凡分立后的企业在会计损益核算中,按评估价调整了有关资产帐面价值并据此计提折旧或摊销的,应在计算申报年度应纳税所得额时,按照本规定第一条有关企业合并的“资产计价的处理”款项中规定的方法予以调整。
(二)税收优惠的处理
对分立后的各企业,应分别根据其生产经营情况,依照税法及其实施细则及有关规定,确定适用减低税率及承续享受分立前企业的定期减免税优惠待遇。
1.分立后企业的生产经营业务符合税法规定的有关税收优惠的适用范围的:凡分立前享受有关税收优惠尚未期满的,分立后的企业可继续享受至期满;凡分立前已享受有关税收优惠期满的,分立后的企业均不得重新享受该项税收优惠;凡属分立前企业的生产经营业务不适用有关税收优惠,而分立后的企业改变为适用优惠业务的,该分立后的企业可享受自分立前企业获利年度起计算的税收优惠年限中剩余年限的优惠。
2.分立后企业的生产经营业务不符合税法规定的有关税收优惠的适用范围的,均不得享受或继续享受有关税收优惠。
(三)前期亏损的处理
分立前企业尚未弥补的经营亏损,按分立协议的约定由分立后的各企业分担的数额,可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余期限内,由分立后的各企业逐年延续弥补。
三、股权重组的税务处理
股权重组是指:企业的股东(投资者)或股东持有的股份金额或比例发生变更,具体包括,(1)股权转让,即企业的股东将其拥有的股权或股份,部分或全部转让给他人;(2)增资扩股,即企业向社会募集股份、发行股票,新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权,从而增加企业的资本。企业的股权重组,是其股东的投资或交易行为,属于企业股权结构的重组,不影响企业的存续性;企业不须经清算程序;企业的债权和债务关系,在股权重组后继续有效。
对股权重组涉及的有关税务事项,按以下规定处理:
(一)股权转让收益的处理
外商投资企业和外国企业,转让其拥有的企业的股权或股份所取得的收益,应依照税法及其实施细则及有关规定,计算缴纳或扣缴所得税。中国境内企业转让股权或股份的损失,可在其当期应纳税所得额中扣除。
股权转让收益或损失是指,股权转让价减除股权成本价后的差额。
股权转让价是指,股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额;如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的,股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额(以下超过被持股企业帐面的分属为股权转让人的实有金额为限),属于该股权转让人的投资收益额,不计为股权转让价。
股权成本价是指,股东(投资者)投资入股时向企业实际交付的出资金额,或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让价金额。
(二)股票发行溢价的处理
企业发行股票,其发行价格高于股票面值的溢价部分,为企业的股东权益,不作为营业利润征收所得税;企业清算时,亦不计入应纳税清算所得。
(三)以利润(股息)购买股票适用再投资退税优惠的限定
外国投资者将从企业分取的利润(股息)购买本企业股票(包括配股)或其他企业股票,不适用税法有关再投资退税的优惠规定。
(四)股权重组的企业有关税务事项的处理
对企业在股权重组前后的营业活动应作为延续的营业活动进行税务处理。企业在股权重组后,依有关法律规定仍为外商投资企业的或仍适用外商投资企业有关税收法律、法规的,对其有关事项进行以下税务处理:
1.企业不得按为实现股权重组而对有关资产等项目进行评估的价值,调整其各项资产、负债及股东权益的帐面价值。凡企业在会计损益核算中,按评估价调整了有关资产帐面价值并据此计提折旧或摊销的,应在计算申报年度应纳税所得额时,按照本规定第一条有关企业合并的“资产计价的处理”款项中规定的方法予以调整。
2.企业按照税法及其实施细则及有关规定可享受的各项税收优惠待遇,不因股权重组而改变。股权重组后,企业就其尚未享受期满的税收优惠继续享受至期满,不得重新享受有关税收优惠。
3.企业在股权重组前尚未弥补的经营亏损,可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余期限内,在股权重组后逐年延续弥补。
四、资产转让的税务处理
资产转让是指:企业转让本企业的或者受让另一企业的部分或全部资产(包括商誉、经营业务及清算资产)。企业转让、受让资产,不影响转让、受让双方企业的存续性。
对资产转让涉及的有关税务事项,按以下规定处理:
(一)资产转让收益的处理
企业取得的资产转让收益或损失,应依照税法及其实施细则及有关规定,计入其当期应纳税所得额计算缴纳所得税
(二)受让资产计价的处理
受让方所受让的各项资产,可按该各项资产的实际受让价,计入受让方有关资产帐目。如受让资产项目繁多或者与商誉或经营业务一并作价受让,不易分别计算各项资产受让价的,可以按有关资产在转让方帐面的净值,计入受让方有关资产帐目;其实际受让总价与该有关资产帐面净值的差额,可作为商誉或经营业务的受让价金额,单独列为受让方的无形资产,在资产受让之日起不少于十年的期限内平均摊销,资产受让后的企业剩余经营期不足十年的,在企业剩余经营期内平均摊销。
(三)税收优惠的处理
资产转让和受让双方在资产转让后未改变其生产经营业务的,应承续其原税收待遇,其中享受定期减免税优惠的,不得因资产转让而重新计算减免税期。
资产转让或受让一方企业,在资产转让后改变了生产经营业务的,凡属原适用有关税收优惠的业务改变为非适用优惠业务的,在资产转让后不得继续享受该项税收优惠;凡属原不适用有关税收优惠的业务改变为适用优惠业务的,可享受自该企业获利年度起计算的税收优惠年限中剩余年限的优惠。
(四)前期亏损的处理
资产转让和受让双方在资产转让前后发生的经营亏损,各自在税法第十一条规定的亏损弥补年限内逐年弥补。不论企业转让部分还是全部资产及业务,企业经营亏损均不得在资产转让和受让双方间相互结转。
五、合并、分立、股权重组后的企业,其内外资股权比例不符合有关外商投资企业法律规定比例的,除税收法律、法规、规章另有规定的以外,不再继续适用外商投资企业有关的所得税法律、法规,而应按照内资企业适用的所得税法律、法规进行税务处理。同时,对重组前的企业根据税法第八条规定已享受的定期减免税,应区分以下情况处理:
(一)凡重组前企业的外国投资者持有的股权,在企业重组业务中没有退出,而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的,不论重组前的企业经营期长短,均不适用税法第八条关于补缴已免征、减征的税款的规定。
(二)凡重组前企业的外国投资者在企业重组业务中,将其持有的股权退出或转让给国内投资者的,重组前的企业实际经营期不满适用定期减免税优惠的规定年限的,应依照税法第八条的规定,补缴已免征、减征的企业所得税税款。
六、在中国境内设立机构、场所从事生产经营的外国企业,发生合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务,对其在中国境内的机构、场所有关税务事项的处理,比照本规定执行。
七、本规定自1997年度起施行。有关税务机关就以前年度事项做出的税务处理与本规定有不同的,应自1997年度起按本规定进行调整;凡1997年以前年度的处理结果会影响1997年及以后年度税务处理的,对1997年以前年度的处理结果,原则上也应按本规定进行调整。