随着当今社会行政违法案件的隐蔽性、复杂性程度的加强，行政主体为了有效、全面地收集行政违法行为的事实资料和证据材料，在行政管理领域广泛运用非常规的行政调查方式——行政诱惑调查，并将此方式取得的证据作为具体行政决定的依据，其中最为争议的就是发生在上海的“钓鱼执法”事件。对此，学界争议的焦点是行政诱惑调查获取的证据是否具有可采性，能否作为定案依据。结合对行政法领域非法证据排除的矛盾性分析，本文对“机会提供型”诱惑调查取证持肯定态度，可以作为合法证据进行采纳；而对“犯意诱发型”诱惑调查取证则持否定态度，认定其为非法证据，不能作为定案依据。

　　一　行政诱惑调查的含义

　　行政诱惑调查并不是行政法上的概念，而仅是理论界使用的称谓，也有将其称为“钓鱼执法”、“陷阱取证”或者俗称“做笼子”。虽使用名称不同，但其内涵实质是相同的。因为诱惑调查作为专业术语，最早运用于刑事领域,源自美国的“侦查陷阱”、“刺激陷阱”和“警察圈套”，是刑事侦查中的一种特殊侦查手段，具体指“侦查主体为了查明某些具有隐蔽性的案件，设置圈套或诱饵等诱惑方式诱发犯罪行为，或者根据犯罪活动的倾向提供实施犯罪的条件和机会，待犯罪行为实施时或结果发生后，当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。出于应对行政违法现象的复杂性、查处难度大等特性，行政调查活动也逐渐援用类似做法。因此，通过实践改造，“行政诱惑调查”这个概念就被引入到行政领域中使用。

　　行政执法人员行使职权的具体方式、内容、对象不尽相同，在行政诱惑调查的过程中，也会呈现出不同的类型。由于目前行政诱惑调查在行政领域的研究缺位，同时行政诱惑调查的前身乃是诱惑侦查，两者之间在很大程度上具有相似性及相关性。因此，借鉴刑事领域的诱惑侦查的分类，行政诱惑调查分为“机会提供型”与“犯意诱发型”。 所谓“犯意诱发型”是指设诱人促使受诱人产生犯罪意图并实施犯罪行为后实施抓捕，其主要特征是受诱人原本是没有犯罪意图，在设诱人采取了“主动行为”或“积极行为”后，致使受诱人在刺激性诱惑下实施了犯罪行为。“机会提供型”即受诱人已经具备犯罪意图，设诱人只是为其提供实施犯罪的条件和机会。

　　基于上述的分析，可以尝试对行政诱惑调查作如下定义：行政执法人员为了查处某些复杂、隐蔽性强的违法行为，通过特意设计某种诱发相对人实施违法行为的情境或为其提供条件和机会，从而得以收集信息资料和证据的一种特殊的调查方式。

　　二　非法证据排除的矛盾性分析

　　行政诱惑调查引起的理论争议主要体现在通过行政诱惑调查的方式获取的相关证据能否作为有效的行政决定或行政诉讼定案依据，即非法证据排除问题。对于非法证据排除问题，学界存在矛盾性的观点。

　　马怀德教授在其著作中提到：“行政机关不得把通过违法手段制作和调取的事实材料作为定案依据。认定证据的合法性应该包括形式合法、来源合法、制作合法和程序合法。”并且指出“钓鱼执法”采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的要求，以这种方式获取的证据是无效的，不能作为行政行为的定案依据。但是在他同一著作中又提到“非法证据规则是有严格限制的，并非所有不具备合法性的证据都应当排除。非法证据的最初目的在于限制警察权的滥用，保护公民权利，所以即使在非法证据规则的典型国家——美国，非法证据规则也仅将法律实施官员依非法手段取得的证据排除。”

　　章剑生教授也认为“行政机关违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据，在行政诉讼中应都排除出去，否则，对具体行政行为的司法审查可能失去应有的意义。”但马上又说：“如果行政机关非法取得的证据具有客观性、关联性，能够证明当事人的行为违法，那么否定此类证据的证明力就可能放任其违法行为而无法予以追究，给国家、社会或其他公民的合法权利造成损害”。他认为对于违法取得的证据能否作为定案依据，实际上往往与一个国家对人权的重视与保护程度相关。对于违法证据的转化问题，按照法定的条件和程序区别对待，“口供应当从违法证据转化的可能性中排除出去，而对于其他如违法物证材料，经过一定的机关通过法定程序审批后，就可以成为定案”。

　　两位专家的观点，看似前后矛盾，其实是遵循了客观真实与法律原则价值之间的平衡。客观真实是采取必要合理手段对一些复杂性、查处难度大的行政违法行为进行调查，有利于维护公共利益、最大限度保障行政相对人的权益。非法证据排除原则的价值在于适时吸收客观事实的要求，这样既符合客观真实，又能维护法律的权威、延续法律的生命。于是，在两种价值之间，我们可以提出这样的观点，即区别对待“犯意诱发型”和“机会提供型”两种类型方式所获取的证据效力。

　　三　行政诱惑调查证据的可采性

　　在行政管理中，行政主体作出的任何一项行政决定都不能是主观臆断的，必须具有相关的信息情报和资料，正如“情报就像是机器的燃料，没有燃料机器就无法运转”。在强调依法行政的当今社会，“信息之于规制，犹如血液之于生命”。行政执法人员通过诱惑调查可以收集到大量的证据资料，既包括物证、证人证言，也有视听资料、录音录像等证据。这些证据是否具有可采性，能否作为定案依据。这就涉及到我国诉讼法学界对待“毒树”与“毒果”问题的看法，其一是“砍树弃果论”，其二是“砍树食果论”。具体到本文对行政诱惑调查证据分析问题上，我们认为不能套用上述两种看法，而应具体问题具体分析。

　　一、“机会提供型”诱惑调查获取的证据属于合法性证据

　　我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第五十七条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”从中可以得出，原则上通过合法的形式获得的证据，一般都具有可采性，可以作为定案依据，否则就不可采。因此，“机会提供型”诱惑调查获得的证据是否具有可采性，就取决于这种调查方式是否合法。

　　首先，“机会提供型”诱惑调查是依法进行的。因为受诱人实施违法行为的动因来自于自身潜在的犯意，与设诱人的诱惑没有直接的、必然的因果联系，行为人的行为无论在主观上还是客观上都具有一定的真实性，其实施违法行为是明显的。行政执法人员在实施“机会提供型”诱惑调查的“引诱”行为是“被动行为”或“消极行为”而不是“主动行为”或“积极行为”。被调查人的违法行为意图是自发产生的，并不是行政执法人员强行植入或诱发产生。

　　其次，“机会提供型”诱惑调查，是在被调查人具有实施违法行为意图后，行政执法人员从客观行为及主观心理推测其违法意图，从而为其提供实施违法行为的外部坏境条件与机会，这种调查取证的方式并未超过必要的限度。我国现行法律对行政调查的具体方法没有明确规定，由行政特点决定，行政主体对具体采用何种调查方式享有自由裁量权，只要不超过作为一般人所理解和承受的程度，于法于理都不悖，就应该被肯定和接受。并且“机会提供型”诱惑调查有利于查获更多隐蔽性的违法行为，使广大公民免受非法行为的侵害。若不采用这种诱惑调查的方式，则有可能放纵违法行为，使公民及其他组织的合法权益处于危险之中，损害公共利益，也侵害守法者的利益。因此，基于学者对非法证据排除的矛盾性观点，不能将“机会提供型”诱惑调查视为非法证据，从某个层面还应将其视为合法证据，具有可采性。

　　二、“犯意诱发型”诱惑调查是非法证据

　　首先，行政调查主体明知被调查对象没有非法意图，而故意主动对受诱人实施诱惑，从而获取证据。受诱人的犯意完全依赖于设诱人的诱惑，受诱人虽然在客观上实施了违法行为，但其主观上是被动的，是被设诱人强行拉入设置的“陷阱”当中，设诱人与受诱人之间的行为不存在直接的因果联系。这种方式的诱惑调查在性质上已经发生了变化，不再是单纯的为查明事实获取证据，而是引诱、制造违法行为，本身具有侵权性与非法性，不能为下一步的行政决定提供依据。马怀德教授指出，“对于行政调查的方法，行政机关享有自由裁量权，但必须遵守比例原则，具有必要和合理的联系，否则构成违法取证，可以按照非法证据排除规则予以排除”。

　　其次，在刑事领域，对“犯意诱发型”诱惑侦查所获得的证据都持非法的观点，只是限承认了“机会提供型”诱惑侦查的合法性，认为以这种方式侦查的证据并未违反法律规定，可以作为合法证据加以认定。如我国有学者认为，“机会提供型刑事诱惑侦查”取得的证据并未超过法律的界限、也未超越合理的限度，其合法性在司法实践中和理论界都被认可。在国外，许多国家也采用有限制的承认诱惑侦查之证据的合法性效力，美国、日本、瑞士、葡萄牙都有相关的立法规定。在我国台湾地区，其最高法院认为，“机会提供型刑事诱惑侦查，取得证据之过程既未违反法定程序，亦未侵犯人权，复有利于公共利益之维护，自应具有证明力”。

　　在注重效率与公平兼顾的行政领域，有限承认“机会提供型”诱惑调查的效力，认定“犯意诱发型”诱惑调查违法，是行政管理中的理性选择，使行政调查过程既能获得最大的行政效益，又能使相对人的权益得到最大程度的保障。


（作者单位：江西省峡江县人民法院）

广东省广州市政府


广州市防治污染设施监督管理规定
广州市政府



第一条 为加强本市防治污染设施的管理，提高防治污染设施的效益，保护和改善环境，根据《中华人民共和国环境保护法》和国家有关规定，结合本市的实际，制定本规定。
第二条 本规定所称防治污染设施是指已建成的治理废水、废气、废渣、粉尘、烟尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等设施。
第三条 凡在本市行政区域内设置防治污染设施的单位和个体工商户，均须遵守本规定。
第四条 广州市环境保护行政主管部门负责本规定的组织实施，并对防治污染设施监督管理。区、县级市环境保护行政主管部门对其辖区内的防治污染设施实施监督管理。
环境保护监测机构负责对防治污染设施的监测；环境保护监督管理机构依照本规定的职责，对防治污染设施实施具体监督管理工作。
镇人民政府、街道办事处应协助环境保护行政主管部门对防治污染设施监督管理。
第五条 凡有防治污染设施的单位和个体工商户，应当对防治污染设施的运行、使用情况作好详细记录，对运行、使用效果定期进行监测，并按规定将运行情况和效果向环境保护监督管理机构报告。
第六条 防治污染设施必须符合下列条件：
（一）有维护保养、检修、更新、零配件准备和检测等制度，管理、操作人员有操作规程、岗位责任和奖惩等制度，保证与生产、经营、运输等活动同步运行、使用。
（二）纳入固定资产管理，按规定提取大修理费和折旧费，保证修理、改造和更新资金的落实。
（三）有专职或者兼职管理、操作人员，并经培训、考核合格持证上岗。
（四）处理污染物量不低于相应生产系统和经营活动应处理的污染物量。
（五）处理后排放的污染物符合规定的排放标准和核定的污染物总量控制指标或者环境保护行政主管部门认可的设计要求或验收要求。
第七条 不得擅自拆除、闲置或者部分拆除、闲置防治污染设施。有下列情况之一，确需拆除或者闲置防治污染设施的，必须报经环境保护行政主管部门批准。
（一）产品、工艺、设备改变，原有防治污染设施不需使用的；
（二）防治污染设施需更新、改造、更换、扩容的；
（三）生产经营场地易地改造或搬迁需拆除、迁移、停用防治污染设施的；
（四）季节性生产或间歇性排污的；
（五）污水经批准进入城市污水集中处理的。
第八条 防治污染设施因事故停止运行、使用，应当立即采取措施，停止污染物的排放，并向环境保护行政主管部门报告。在防治污染设施恢复运行、使用之前需排放污染物的，应报经环境保护行政主管部门批准；未经批准的，视为擅自闲置防治污染设施。
第九条 凡有防治污染设施的单位和个体工商户，其相应生产系统排放的污染物，未经防治污染设施处理不得直接排入环境。否则，视为擅自闲置防治污染设施。
第十条 申请拆除或者闲置防治污染设施的报告，必须包括如下内容：
（一）防治污染设施的名称、型号、规格、设计处理能力和要求、实际处理状况等基本情况；
（二）拆除或者闲置防治污染设施的理由；
（三）拆除或者闲置防治污染设施后污染物排放的种类、数量、浓度和可能对环境产生的影响，计划采取控制、减少污染的措施和预期效果；
（四）重新安装使用或恢复使用的时间保证。
第十一条 需要拆除或者闲置防治污染设施的，凡市属单位和中央、省、部队、外地驻广州的单位应报市环境保护行政主管部门审批；区、县级市所属单位和个体工商户报所在地的区、县级市环境保护行政主管部门审批；广州经济技术开发区内单位和个体工商户报广州经济技术开发区
环境保护部门审批。
第十二条 环境保护行政主管部门对符合本规定第十条要求并属自己管辖的申请报告，应当受理。对不符合本规定第十条要求的申请报告，应当在接到申请报告之日起7日内发还申请人，限期补正，过期不补正的，视为未申请；对不属自己管辖的申请报告，应当在接到申请报告之日起
7日内向有管辖权的环境保护行政主管部门移送，或者在接到申请报告之日起3日内将申请报告退还申请人，并告知申请人向有管辖权的环境保护行政主管部门申请。
第十三条 环境保护行政主管部门应当在接到符合本规定要求的申请闲置防治污染设施报告之日起15日内或申请拆除防治污染设施报告30日内批复；如因情况复杂或其他原因，经主管领导批准，申请闲置防治污染设施报告可以延长10日或申请拆除防治污染设施报告可以延长15
日批复。延期批复的理由和期限应告知当事人。逾期不批复的，视为同意。
第十四条 环境保护监督管理机构应当加强对本辖区内防治污染设施的运行、使用情况的现场检查，被检查者应当如实反映情况，提供有关资料。检查者应当为被检查者保守技术秘密和业务秘密。
环境保护监督管理人员进行现场检查时，应当出示广州市环境保护办公室制发的《广州市环境保护检查证》或者广东省环境保护局颁发的环境监理证件。
第十五条 经批准拆除或者闲置防治污染设施的单位和个体工商户，并不免除治理污染、缴纳排污费、排除污染危害、赔偿损失等责任。
第十六条 对加强防治污染设施管理，提高防治污染设施的环境效益有显著成绩的单位和个人，由县以上人民政府给予奖励，奖励办法由环境保护行政主管部门提出，报人民政府决定。
第十七条 市民举报擅自拆除或者闲置防治污染设施等违法行为，经查证属实，由环境保护行政主管部门按罚款数额的10％至30％给予奖励。
第十八条 违反本规定有下列行为之一的，由环境保护行政主管部门或者环境保护监督管理机构给予警告，或者根据《中华人民共和国水污染防治法实施细则》和《中华人民共和国大气污染防治法实施细则》的规定，处以300元以上3000元以下罚款：
（一）拒绝环境保护监督管理机构对防治污染设施运行、使用情况现场检查的；
（二）不按规定申报防治污染设施的运行、使用情况的；
（三）不如实作好防治污染设施的运行、使用记录，或者在申报、现场检查时弄虚作假的。
第十九条 违反本规定有下列行为之一的，由环境保护行政主管部门或者环境保护监督管理机构根据《污水处理设施环境保护监督管理办法》的规定，处以500元以上5000元以下罚款：
（一）防治污染设施的处理量低于相应生产系统和经营活动应处理的污染物量的；
（二）防治污染设施达不到本规定第六条第一项、第二项、第三项要求，致经处理后排放的污染物达不到排放要求的。
第二十条 擅自拆除或者闲置防治污染设施，污染物排放超过规定标准或者总量指标的，除按规定加倍征收当月或停用期间的超标准排污费外，由所在地的区、县级市环境保护行政主管部门或者市环境保护监督管理机构责令限期重新安装使用或者恢复使用，并按本条第二、第三款规定
处以罚款。
擅自拆除或者闲置防治水污染设施的，依照《广州市饮用水源污染防治条例》的规定罚款3000元至50000元；擅自拆除或者闲置大气污染或者噪声等其他污染防治的设施的，根据《中华人民共和国大气污染防治法实施细则》的规定罚款500元至30000元。
经责令限期重新安装使用或限期恢复使用，逾期不安装使用或不恢复使用的，以及处理后重犯的，加倍处罚，造成严重污染危害的单位，按规定报经人民政府批准责令停产、停业整顿；经教育不改的个体工商户，由工商行政管理部门责令停业整顿或者吊销营业执照。
第二十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知书之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起15日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知书之日起15日内，直接向人民法院起诉。

当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的单位申请人民法院强制执行。
第二十二条 环境保护监督管理人员在执行公务中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本规定由广州市人民政府环境保护行政主管部门负责解释。
第二十四条 本规定自颁布之日起施行。



1994年4月12日