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论当前对典当行业立法的必要性/郭辉

时间:2024-07-11 02:09:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8552
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论当前对典当行业立法的必要性

郭辉


  典当这个古老的行业自1987年在中国大陆复出以后,全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部,管理规范也由《典当行管理暂行办法》到《典当行管理办法》和《典当管理办法》,但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展。
  (一) 关于典当立法管理的争议
  我国典当业据说肇始于南朝,在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来,但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起,①典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后,典当业一度被禁止,通过专门的立法规范典当业已无必要,对于民间尚存的部分典当行为,沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后,如何通过立法规范典当业,在政府管理层和法学界一直存在不同意见。 在政府方面,起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”,而作为特殊的工商企业,放宽典当行的市场准入条件,允许典当行从事动产和财产权利业务;2003年7月国家经贸委撤销,商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换,典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化,不仅仅是机构改革的需要,实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。 在法学界方面,关于典当业的立法形式,一直有两种主张:一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》(草案)中,未有营业质权的规定,2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理办法》(以下简称《办法》)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》(草案)中专门设定了营业质权,如果这一规定得以采用,典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法,在《物权法(草案)》四次审议过程中,有关“典权”的规定两次写进去,又两次被拿掉,这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。 正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性,导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整,当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时,因现有的《办法》效力不足,许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地,而一些新业务如关于股票质:的处分等更是无法可依。
  (二) 《办法》的层次和效力低下
  我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快,但由于管理规范的层次低、效力不高,不能满足实践需求。《办法》就其法律等级和效力而言,属于行政规章,层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章,造成部门多头管理上的混乱;第二,当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与《办法》不一致时,是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力,我国法律无明确规定,因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此,由于尚无国家统一权威立法,尽管《办法》全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等,但在具体执行时,特别是进入法庭诉讼时,其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同,从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多,一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定,如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率,严重影响企业的永续经营。
  (三) 《办法》部分重要规范或过于抽象,缺乏可操作性
  《办法》部分重要规范过于抽象,缺乏可操作性。如《办法》虽然允许典当企业成立分支机构,但分支机构的法律地位如何,《办法》中并没有明确规定;《办法》第53条笼统的规定,对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物,公安机关应当依法予以扣:,并依照此时国家有关规定处理,但何谓“国家有关规定”,也没有明确,实践中无法操作;对于当物毁损,典当行进行赔偿方面也没有详细的规定,实务中只能依据《民法通则》的相关规定处理,使《办法》作为特别法的作用大为降低;按照《办法》规定,房地产、汽车等绝当后,当户应当前来办理登记过户手续,但在典当实务中当户往往拒不履行义务,因《办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接,此时若典当公司单方面办理过户手续,通常被有关部门依法拒绝等等。《办法》中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多,与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则,还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外,通过制定典当法,还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道,如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时,典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。
  (四) 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突
  调整我国现今典当业的法律规范主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的《办法》;《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”,这些规范或衔接不好或相互冲突,影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是《办法》与《担保法》之间的冲突,根据我国《担保法》的规定,质:权是一种营业质权,流质约定无效;而根据《办法》,典当不仅是一种营业质,出质人还可以不动产抵:而获得融资,质权人因此获得抵:权,这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同,因此,《办法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《办法》呢?从法律效力层次看,前者的效力无疑高于后者,但从一般法与特别法的关系看,后者又应优先于前者,典当业者因此陷入无所适从境地。

司法部、卫生部关于出国护士执业证书办理公证的规定

司法部、卫生部


司法部、卫生部关于出国护士执业证书办理公证的规定
1995年7月25日,司法部、卫生部

各省、自治区、直辖市司法厅(局),卫生厅(局):
随着我国改革开放的不断深入,护士进行国际间劳务合作与交流活动日益扩大,护士赴国外工作的人数逐年递增。为了维护国家对护士管理及护士执业证书核发与管理的严肃性,保证出国护士的素质,适应国际交流的需要,现对各地区、各部门、各单位派遣或个人申请出国的护士持有的《中华人民共和国护士执业证书》(以下简称《护士执业证书》)的公证问题作如下规定:
一、各地区、各部门、各单位派遣(包括地区和有关部门负责劳务输出的公司)或个人申请出国的护士,均须在当事人住所地公证处申请办理《护士执业证书》公证。
二、当事人向公证处申办《护士执业证书》公证时,应向公证处提交本人证书及所在工作单位出具的证明,公证处经调查核实后予以办理,以证明其证书复印件与原件相符,原件上中华人民共和国卫生部印鉴,省、自治区、直辖市卫生厅(局)印鉴及注册机关印鉴属实的方式出具公证书。
三、解放军各总部及其所属企事业单位派遣出国的护士,其《护士执业证书》的公证方式与第二条相同。
四、对非卫生行政部门颁发的《护士执业证书》,公证机关一律不予办理公证。对乱制、伪造、滥发《护士执业证书》的单位或个人,由卫生行政部门予以处罚。
各地公证处和卫生行政部门在办理《护士执业证书》公证时,应加强联系,密切配合,对执行中出现的问题应及时逐级请示。


广西壮族自治区技术市场管理条例(2004年修正)

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区技术市场管理条例》的决定


(2004年7月31日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2004年7月31日广西壮族自治区人民代表大会常务委员会公告十届第60号公布 自2004年8月1日起施行)



广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议决定对《广西壮族自治区技术市场管理条例》作如下修改:

一、删去第二十条。

二、第三十五条改为第三十四条,修改为:“各部门建立的技术开发机构(包括各类科技开发中心、民营科技型机构、技术交流站、技术推广站),经自治区技术市场主管机关核准,其技术贸易收入按照国家和自治区有关规定享受税收优惠。”

三、删去第四十八条。

四、删去第四十九条。

此外,还作了一些文字修改,并根据本决定对条文顺序作相应调整。

本决定自2004年8月1日起施行。

《广西壮族自治区技术市场管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。



附:广西壮族自治区技术市场管理条例(2004年修正本)

(1995年7月29日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 根据1997年9月24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈广西壮族自治区技术市场管理条例〉的决定》第一次修正 根据2003年8月1日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《广西壮族自治区技术市场管理条例修正案》第二次修正 根据2004年7月31日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈广西壮族自治区技术市场管理条例〉的决定》第三次修正)

第一章 总则

第一条 为加强技术市场管理,规范技术市场秩序,保障技术贸易当事人的合法权益,促进科技成果转化为生产力,发挥科学技术在振兴经济中的作用,根据国家有关法律、法规,结合本自治区实际情况,制定本条例。

第二条 在本自治区行政区域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术入股、技术承包等技术贸易活动和技术中介服务的公民、法人和其他组织,必须遵守本条例。

第三条 各级人民政府应当贯彻放开、搞活、扶植、引导的方针,加强对技术市场的培育、管理和指导,鼓励开展多层次、多渠道、多形式的技术贸易活动。

第四条 从事技术贸易活动,应当遵循自愿平等、互利有偿、诚实信用、协调一致的原则,维护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。

第二章 技术市场管理机关

第五条 县级以上人民政府科学技术行政主管部门是技术市场管理机关,在同级人民政府的领导下,主管本行政区域的技术市场管理工作,其主要职责是:

(一)宣传、贯彻执行有关技术市场的法律、法规和政策;

(二)会同有关部门对技术合同进行认定登记和管理;

(三)负责技术市场统计工作;

(四)组织、协调和管理技术贸易活动;

(五)组织、考核技术市场经营、管理人员;

(六)对在技术市场工作中作出贡献的单位和个人进行表彰、奖励,单独查处或者会同有关部门查处技术贸易违法行为;

(七)协助有关部门对科技无形资产评估工作进行管理和监督;

(八)技术市场的其他管理工作。

设区的市对城区人民政府科学技术行政主管部门的职责,也可以根据本市具体情况确定。

第六条 各级工商行政、财政、税务、物价、金融、审计、统计、质量技术监督等部门应当按照各自的职责分工,参与技术市场的监督管理工作。

第七条 各级行业主管部门负责本行业技术市场活动的组织和协调工作,并接受同级人民政府科学技术行政主管部门的业务指导。

第三章 技术贸易活动管理

第八条 凡符合国家产业政策和技术政策,有助于开发新产品、提高产品质量、降低产品成本、防治环境污染、改善经营管理、提高经济效益和社会效益的技术、技术信息,均可进行技术市场交易。

涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术、国家实行许可证制度的技术进入技术市场以及向国外出口技术或者向外商投资企业转让技术,按国家有关规定执行。

第九条 设立以促进技术成果商品化为目的,主要从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术入股、技术承包等业务的技术贸易机构,除具备设立企业应当具备的登记条件外,还应当具备以下条件:

(一)与其从事的技术贸易业务相适应的专职专业技术人员应当占本机构职工总数百分之三十以上,对贫困地区,专业技术人员比例的要求可适当降低;

(二)经营范围中包含技术开发、技术服务和技术承包内容的技术贸易机构,应当有与其从事的专业技术范围和技术贸易业务相适应的技术服务设施。

工商行政管理部门在办理技术贸易机构登记注册时,应当会同同级技术市场主管机关对设立技术贸易机构申请人是否具备前款规定的条件进行审核。

第十条 技术贸易机构应当在登记注册或者年审后二十日内,持有关证照到所在地县级以上技术市场主管机关备案,接受技术市场主管机关的监督指导,并享受国家和自治区有关技术贸易的优惠政策。

第十一条 从事技术中介活动的公民、法人和其他组织,必须到其所在地县级以上工商行政管理部门办理登记注册后,方可从事技术中介活动。

技术中介活动和技术经纪人提供中介服务,可以收取服务费、技术中介费。

第十二条 公民、法人和其他组织在技术贸易活动中不得交易或者实施以下技术:

(一)国家明令禁止推广、违反国家产业政策和技术政策的技术;

(二)虚假技术和虚假技术信息;

(三)职工转让其所在单位的职务技术成果,或者单位转让职工的非职务技术成果;

(四)剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人的技术或者技术成果。

第十三条 技术贸易当事人不得采用下列行为侵犯他人技术秘密:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的技术秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的技术秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的技术秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的技术秘密,视为侵犯他人技术秘密。

第十四条 具备下列条件的,可以申请自办或者联合举办技术交易会:

(一)有明确的目的和实际需要;

(二)有适应技术交易会所需的工作人员;

(三)具有一定数量和水平的技术成果、技术产品;

(四)有适应举办技术交易会所需的资金和物质条件;

(五)有符合展销要求的场所和其他必要设施。

第十五条 举办各类技术交易会的,举办单位应当向当地技术市场主管机关、公安、消防和工商行政管理机关备案,并接受有关部门的监督和管理。

第十六条 技术商品的广告宣传必须符合国家有关规定,广告内容必须与技术鉴定证书或者其他有关技术证明文件相一致。

承办技术商品广告的单位和个人,必须是经工商行政管理机关核准登记的广告经营者和广告发布者,并遵守有关法规和本条例。

第十七条 技术贸易当事人不得利用广告或者其他方法,对技术商品作虚假和夸大宣传。

广告经营者和广告发布者不得代理、设计、制作、发布虚假技术商品广告。

第十八条 实行科技无形资产评估制度。科技无形资产包括:

(一)专利权、专有技术和其他科技成果权;

(二)技术秘密和技术信誉;

(三)科学书刊著作权;

(四)计算机软件、科技管理系统;

(五)法律、法规规定或者国际惯例承认的其他科技无形资产。

第十九条 国有科技无形资产占有单位有下列情形之一的,应当进行国有科技无形资产评估:

(一)科技无形资产拍卖转让;

(二)企业兼并、出售、联营、清算、股份经营;

(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业;

(四)依照国家规定需要进行科技无形资产评估的其他情形。

非国有科技无形资产所有人,可以根据实际需要,进行科技无形资产评估。

第二十条 实行技术市场统计制度。技术市场主管机关以及从事技术贸易活动的单位和个人,必须按照国家规定,提供技术市场统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报。

第四章 技术合同管理

第二十一条 技术合同的订立、变更和解除应当遵守《中华人民共和国合同法》的有关规定。技术贸易应当订立技术合同。

第二十二条 技术合同订立后,技术合同的卖方(研究开发方、转让方、顾问方和服务方)根据自愿原则,可以向其所在地技术合同登记机构申请认定登记。

技术合同的卖方不在本自治区的,合同的买方(委托方或者受让方)根据自愿原则,可以向其所在地技术合同登记机构申请认定登记。

技术合同当事人就同一项技术合同在本自治区行政区域内只能申请认定登记一次。

第二十三条 申请认定登记的技术合同,应当采用自治区技术市场主管机关制定的技术合同文本。

第二十四条 经登记的技术合同变更、解除或者被撤销、宣布无效时,应当向原登记机构办理变更登记或者注销登记手续。

第二十五条 技术合同登记机构是自治区技术市场主管机关及受其委托开展技术合同认定登记工作的设区的市、县技术市场主管机关和有关管理机构。

第二十六条 技术合同登记机构对申请认定登记的技术合同进行审查认定,对符合登记条件的,予以登记,并核定技术性收入总额,核发《技术合同登记证明》;对非技术合同或者不符合登记条件的技术合同,不予登记;对包含部分技术贸易内容的合同,应当就其中技术贸易部分进行登记。

技术合同登记机构应当为技术合同当事人提供有关咨询服务。

第二十七条 经认定登记的技术合同,有关部门应当按国家和自治区的有关规定,在信贷、税收和奖励等方面给予优惠。

未申请认定登记或者未予登记的技术合同,不适用前款规定。

第五章 技术贸易财税管理

第二十八条 技术合同的价款、报酬或者使用费,由当事人根据技术成果的经济效益和社会效益、研究开发技术的成本、技术成果工业化开发程度、智力劳动的强度以及当事人享有的权益和承担的责任等,协商议定。

技术贸易的价款、报酬或者使用费的支付方式,由当事人协商议定。

第二十九条 技术合同中包含非技术性款项的,应当分别计算。当事人不得将非技术性款项的收入计入技术性收入或者技术交易额中。

第三十条 企业单位支付技术贸易费用,按实际发生额计入生产成本。

全民所有制事业单位支付技术贸易费用,在事业费或者预算外收入中列支。

第三十一条 从事技术贸易活动的企业、事业单位、社会团体的技术贸易收入,必须统一使用经地方税务机关监制的普通发票,纳入本单位的财务管理。

第三十二条 卖方单位应当从技术贸易活动取得的技术性纯收入中提取奖酬金,对该项技术成果的完成者和促成技术贸易的有功人员给予奖励。奖酬金的提取比例按自治区有关规定执行。

买方单位通过购买技术取得经济效益后,可以从本项目投产后三年内新增税后利润中提取奖酬金,奖励单位负责人和本项目的直接有功人员。提取奖酬金比例按自治区有关规定执行。

未申请认定登记或者未予登记的,不适用本条第一款、第二款规定。

第三十三条 当事人必须凭技术合同登记机构出具的技术合同登记证明和经地方税务机关监制的普通发票、项目成本核算单,向原登记机构办理奖酬金审批手续后,方可提取奖酬金。

第三十四条 各部门建立的技术开发机构(包括各类科技开发中心、民营科技型机构、技术交流站、技术推广站),经自治区技术市场主管机关核准,其技术贸易收入按照国家和自治区有关规定享受税收优惠。

第三十五条 技术市场的培育和建设、各级技术市场管理所需的经费由各级人民政府列入财政预算。

第三十六条 各级技术市场主管机关,应当协助同级财政、审计、税务等部门加强对技术贸易机构的财务、纳税的管理和监督。

第六章 奖励与处罚

第三十七条 对具备下列条件之一的单位或者个人,各级人民政府或者有关主管部门应当给予表彰和奖励:

(一)积极开展技术贸易活动,经济效益或者社会效益显著的;

(二)在技术市场管理工作中,成绩显著的;

(三)组织协调本地区、本部门的技术人才交流与技术商品流通,取得显著效益的;

(四)积极开展技术市场理论研究和有关技术市场协调发展的软科学项目研究,卓有成效的。

第三十八条 对不具备本条例第九条第一款规定条件的技术贸易机构,技术市场主管机关有权责令其限期改正,仍达不到规定条件的,不得享受国家和自治区有关技术贸易的优惠政策。

第三十九条 违反本条例第十一条第一款规定,未办理工商登记注册,从事技术中介活动的,由工商行政管理部门依法处罚。

第四十条 违反本条例第十二条规定,侵害公民、法人或者其他组织合法权益的,由有关主管部门责令停止侵害、赔偿损失并依法没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 技术贸易当事人违反本条例第十三条规定,侵犯他人技术秘密的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处理。

第四十二条 违反本条例第十六条、第十七条规定的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国广告法》的有关规定处理。

第四十三条 国有科技无形资产占有单位违反本条例第十九条规定,应当进行科技无形资产评估而未进行评估的,由国有资产管理行政主管部门依照有关法律、法规的规定处理。

第四十四条 虚报、瞒报、拒报或者伪造、篡改技术贸易统计资料的,由统计部门依照国家和自治区有关规定给予处罚。

第四十五条 违反有关发票使用规定的,由税务机关依照国家有关规定处理。

第四十六条 技术市场管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者有关主管机关给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第四十七条 本条例自1995年7月29日起施行。