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广州许霆与成都“许霆”/龙城飞将

时间:2024-07-22 17:29:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9121
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广州许霆与成都“许霆”

龙城飞将


  两个“许霆”,广州许霆事情已经家喻户晓。

  去年,成都也出现一个“许霆”。有人使用自动提款机取款后,不慎将信用卡遗忘在提款机内。成都“许霆”张力镜发现后,从卡内提取43000元现金。四川锦江区法院2008年2月28日对该案作出一审判决,张力镜犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金2万元 。

法律规定

  相似案件,其实性质不同,法律有不同的规定。
  成都“许霆”案件,有明确的法律规定。《刑法》第一百九十六条:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的……冒用他人信用卡的”,构成信用卡诈骗罪。
  广州许霆的行为,法律没有明确规定。法院定性为“盗窃金融机构罪”,但盗窃的本义是“秘密窃取”,这与许霆的公开行为极不相称。有人解释,这个“秘密”,是以许霆本人当时认为是秘密,就是秘密。有人解释,盗窃罪可以是公开的,抢夺罪倒可以是“秘密”的。还有人解释,盗窃罪,在法律上没有具体规定,不能荷求一定要用具体的规定对应许霆的行为。所以,根据这些解释,许霆一定是盗窃罪。这些解释,在刑法理论上,站不住脚;在逻辑上,充满矛盾;在法律上,直接违反了《刑法》第三条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑” 。

法律适用

  刑事案件,难的是对犯罪事实的确认。通过一系列证据,形成一个完整的证据链条,确切发生了一个什么样的事情,这是很难的。云南的杜培武、湖北的佘林祥,都是对事实的认定错误,不是法律适用的错误。如果事实认定准确,对他俩人的判决就不能说是错误。
  许霆案件,事实认定是清楚的,争议较大原因在于法律的适用上。
  成都许霆案:事实认定清楚——根据刑法第三条,法律有明文规定为犯罪——根据刑法第一百九十六条定信用卡诈骗罪——态度较好,情节不严重——判决缓刑。这样的法院审理,一是坚持了罪刑法定,依法判决的原则,二是考虑到刑法的谦益性,考虑犯罪人的态度与情节,因而显示出法治框架下的人文主义关怀,体现出司法领域的民主与人权的理念。
  广州许霆案:事实认定清楚——刑法第三条法无明文规定不为罪,但要给他定罪——找到刑法第二百六十四条,定盗窃金融机构罪,引起全国舆论哗然。

主观恶性

  两人的主观恶性是相似的。两人都不是窃国大盗,都是生活在社会下层的贫苦百姓,都是初次犯事。

动因

  有人用“诱惑侦查”来形容他俩的情况,但我不同意这种看法。他们俩人都是在天上掉下来的馅饼面前,一时把握不住自己,银行也不是有意设陷阱。就广州许霆案件而言,有人要追究银行的责任,这似乎扯得远了点。即便银行工作人员的行为构成渎职犯罪,与许霆也扯不上边,应当是另外一个案件。
我觉得,这两个人的行为,更像是“激情犯罪”。据统计激情犯罪“在我国已占到一般刑事案件的三分之一……并且呈愈演愈烈之势”。
  “激情犯罪”的行为人没有犯罪预谋、犯罪计划,“小不忍出大祸”,犯罪行为有偶发性、突发性、极端性的特点,但犯罪冲动的蓄积、暴发却有一定的必然性,犯罪心理的构成既有教养、经历、性格因素,也有复杂的现实因素,这就是“激情犯罪”的魔鬼诱惑——“心魔”加外力。
  我国刑法专家指出:“激情犯罪是指在强烈而短暂的激情推动下实施的暴发性、冲动性犯罪”。“激情犯罪是一种带有明显情绪、情感色彩的犯罪,在犯罪心理学中属于情绪性动机犯罪,其实质是行为人在消极激情作用下实施的犯罪行为” 。
  激情犯罪的成因:第一,从主体看,这类人生活经历坎坷,遭受过较多失败,或是与自己的理想有较大差距,经常产生挫败感。性格内向、自卑,遇到消极激情事件的发生,立即会产生犯罪冲动,引发犯罪行为。第二,从社会地位看,社会弱势群体更容易产生激情犯罪。弱势群体经济困难、社会地位低下、社会资源分配不均,在心理上更多地体验到不平衡感与生活挫败感。第三,激情犯罪案件的诱因多为强烈的刺激事件,以两个“许霆”为例,“犯罪”行为具有突发性。相应地,这类激情犯罪的最终结果和社会危害并不是十分严重的。
  国家审计署发布的2008年第2号公告,是2006年底结束的《18省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》 。2号公告指出:有16省市违规设立的收费站至2005年底共违规收取通行费146亿元。与许霆案件相比,这种收费简直就是明抢,试想,一个过路人,不留下买路钱怎么能过得了关卡?这种收费真正是有组织、有预谋的违法行为,为什么不是犯罪?刑法上有没有相应的规定?能不能构成强买强卖罪?
  公诉人在庭审时说:“生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择,以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏,别人的东西即便无人看管也不能拿,不义之财不可取” 。这个话是对的,但在现实中是难以做到的。比如对社会上有权有势、地位很高的人,也应当用这个标准来衡量,但实际上这类人更容易成为窃国大盗,不会去追求许霆情境下的“蝇头小利”。所以曾有人提出“高薪养廉”,实际上只是空想。地位高尚的人们尚且如此,更何况“许霆”们这些社会地位低下的人呢。

态度

  成都“许霆”:认罪态度好,被判缓刑。
  广州许霆的态度也是好的:一是他取钱后等着银行来找他。二是途中主动与银行联系过。三是一再要求他父亲代他还钱。

悔罪、悔过?

  成都“许霆”,行为是刑法有明确规定的罪行,所以,他自知这一点,为自己的行为悔罪,为女儿取名“思忆”,为警醒自己。
  广州许霆,其行为刑法没有相应的规定,所以,他对自己的行为,是悔过。但他为自己拙劣的辩护,却得到检察官的不满:说他“没有彻底的悔罪表现”。这都是“罪刑法定”、“无罪推定”害了他,他寄希望于依照法律的审理,但法庭的气氛却是他的罪与刑似乎已经事先设定了 。
  如果许霆当庭是“悔罪”,他说,“我有罪,我犯了盗窃金融机构罪”,是不是凭他的这话就可以给他定盗窃罪?理由很充足,他自己都认了嘛!显然,如果没相应的事实和对应的法律规定支持,这样判决不符合现代法治精神。而许霆当庭只是“悔过”,并要求他的父亲帮他退赔,并为自己作了拙劣的辩护,此起公诉人不满,此时他“悔罪态度不彻底”,是不是他已经逃脱不了被定罪的命运?如此看来,他是认罪是有罪,不认罪也是罪,总之,认与不认,都是判他有罪。

退赔

  成都“许霆”被抓后,积极退赔。

南充市人民政府关于印发《南充市政府投资建设项目审计办法》的通知

四川省南充市人民政府


南府发〔2007〕1号

南充市人民政府关于印发《南充市政府投资建设项目审计办法》的通知

各县(市、区)人民政府,市级各部门:
《南充市政府投资建设项目审计办法》已经市政府三届第56次常务会议讨论通过,现印发你们,请遵照执行。


二○○七年三月九日
南充市政府投资建设项目审计办法

第一条 为加强对政府投资建设项目的审计监督,提高投资效益,根据《审计法》、《审计法实施条例》等法律法规和《南充市政府投资项目财政监管暂行办法》、《南充市政府投资项目审批和投资管理暂行办法》等规定,制定本办法。
第二条 在本市行政区域管辖范围内的政府投资建设项目均应接受国家审计机关的审计监督。
第三条 市审计机关是本市政府投资建设项目审计监督的主管部门,依法对政府投资建设项目预算执行情况、决算和与政府投资建设直接相关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供应等单位财政、财务收支的真实、合法和效益情况进行审计监督。
县(市、区)审计机关负责其管辖范围内政府投资建设项目的审计监督工作。
发改、财政、建设、国土、交通、水利、监察等部门应当在各自的职责范围内协助审计机关开展对政府投资建设项目的审计监督工作。
第四条 本办法所称政府投资建设项目包括:
(一)以财政资金、政府设立的专项资金或基金,政府统一借贷的资金、国债资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的项目,或者以政府及其部门为投资主体的项目;
(二)政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公共、公益性项目;
(三)本条第(一)款、第(二)款所列的筹资和建设方式以外的形式进行投资、建设,产权归国家所有的重点基础设施和社会公共工程项目;
(四)国有企事业单位、国有控股企业投资的建设项目和技术改造项目;
(五)接受、使用社会捐赠,包括接受外商或者私人捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目;
(六)政府和上级审计机关交办的其他项目。
第五条 审计机关对政府投资建设项目的审计,按照建设项目投资主体的财政财务隶属关系或者国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。
对与政府投资建设项目有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供应等单位的财务收支审计,不受审计管辖范围的限制。
第六条 政府投资建设项目审计实行计划管理制度。审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,确定政府投资建设项目年度审计工作重点,编制年度审计项目计划,依法对政府投资建设项目的预算执行情况和竣工决算实施审计监督。
第七条 审计机关实施政府投资建设项目审计,可以组织具有法定资格的社会中介机构或者聘请具有与审计事项相关专业资质的人员参与审计,所需经费列入同级财政预算,审计结论按法定程序认定。
第八条 项目建设单位自行委托社会中介机构或安排单位内部审计机构对政府投资建设项目的审计,不能替代国家审计机关的审计监督。其自行委托审查所发生的费用(含审减奖励)不得列入竣工决算。
第九条 审计机关未出具审计结论之前,财政部门应至少预留合同金额15%的尾款(非财政全额投资的项目预留应拨付金额15%的尾款)。对应经国家审计而未审计的投资项目,财政及项目主管部门不得超进度和全额拨付工程款。对建设单位违反上述规定在未实施审计前超拨工程款部分全额收缴财政,并追究建设单位领导和直接责任人的责任。
第十条 对政府投资较大、建设周期较长的大中型政府建设项目,审计机关应对其前期准备、项目实施、竣工验收的全过程进行跟踪审计。
第十一条 政府投资建设项目应当在项目竣工初步验收后及时办理工程结算,并在结算办理完毕后的3个月内提请审计机关进行竣工决算审计。对未及时将竣工结算资料交与审计机关实施审计的建设项目,不得办理工程价款最终结算和竣工验收手续。
第十二条 审计机关接到政府投资建设项目单位提请竣工决算审计的申请后,对具备审计条件的,应当在30日内下达审计通知书,被审计单位应当根据审计通知书的要求及时提供与政府投资建设项目有关的资料,对所提供资料的真实性、完整性负责,并作出书面承诺。
审计机关应在被审计单位资料报送齐全的情况下,3个月内完成竣工决算审计,特殊情况经批准可以适当延长审计期限。
第十三条 施工单位应实事求是编制工程结算,不得高估冒算。建设单位对工程结算应严格把关。施工单位偷工减料、虚报冒领工程款金额较大、情节严重的,除按违纪金额处以20%以下的罚款外,对质量低劣的工程项目应由有关部门查明责任,并由施工单位限期修复,费用由责任方承担。对虚列建设成本情节严重的建设单位负责人给予行政处理。
第十四条 政府投资建设项目审计的主要内容:
(一)建设项目投资和预算执行情况及概算调整的合法性、合规性、真实性。包括建设单位及设计、施工、监理、采购等单位与建设项目有关的财务收支的审计。
  (二)建设项目竣工决算报表和说明书以及工程决算报表编制依据的真实性、合法性。
  (三)项目建设规模及总投资控制情况。建设项目的建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊、其他投资列支的真实性、合法性、效益性。
  (四)建设资金来源及资金管理、使用的合法性、合规性。
(五)建设项目的立项依据、建设程序、招标投标程序及其结果的合规性、合法性。
  (六)合同签订及合同履行情况的真实性、合规性、合法性。
  (七)建设项目成本的真实性、合法性。
  (八)工程价款结算的真实性、合法性。
  (九)与建设项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性。
  (十)交付使用资产及其手续的真实性、完整性。
  (十一)建设项目尾工工程未完工程量和预留投资资金的真实性。
  (十二)对竣工建设项目投资效益的审计。
  (十三)法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
第十五条 审计机关按照法律法规审计工程预、决算资料和财务会计资料,并通过图纸与实际工程形象相对照、现场勘察鉴定、对隐蔽工程抽样检测等方法核对取证。审计所取得证明材料应当由有关单位、人员签名或者盖章,对在规定期限内拒不签名或者盖章的视为无异议,并由审计人员予以注明。
第十六条 审计机关实施审计后,应当书面征求被审计单位的意见,并按规定出具审计报告。对违反国家规定的财政、财务收支行为,应当依据有关法律、法规在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。
  对审计机关依法作出的审计报告、审计决定,与建设项目有关的被审计单位应当执行,并作为有关部门办理国有资产移交和投资项目竣工财务决算的依据。对拒不执行审计决定的单位,依照相关规定给予处理处罚,并追究当事人的责任。
  第十七条 审计机关在审计政府投资建设项目中发现下列情况的,应当移送有关部门处理,有关部门应将处理结果书面告知审计机关。
  (一)违反计划、规划、土地、征地拆迁、招标投标、环境保护等建设项目管理法律、法规及相关规定的。
  (二)勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资格的。
  (三)未有效实施工程质量管理的。
  (四)其他应当由有关部门处理的违法、违纪行为。
  第十八条 审计人员滥用职权,徇私舞弊,玩忽职守,未构成犯罪的,给予纪律处分或组织处理;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。
第十九条 本办法自2007年4月1日起施行。



行政机关与中国WTO义务的履行

清华大学法学院教授 于安

  一、行政机关实施中国承诺履行的WTO义务程序和内容

  在程序上,中国完成所有的入世法律程序成为正式成员后,才发生作为一种法律义务履行承诺的效果,包括法律法规的修改、补充等工作。

  在内容上,行政机关在中国入世生效以后履行相关义务的根据,首先是中国入世的法律文件,因为这些法律文件专门是对中国写的,规定了中国履行WTO协定的具体权利义务。中国成为WTO成员的根据是《建立世界贸易组织协定》的第12条,该条规定申请者按照“它与WTO议定的条件”加入该协定。这里说的法律文件是指中国加入世界贸易组织的《议定书》和《工作组织的协定》及其附件。附件1是多边贸易有关的协定,包括货物贸易协定,服务贸易协定和与贸易有关的知识产权协定等,附件2是关于争端解决的规则和程序的谅解,附件3是贸易政策审查机制。

  二、行政机关实施WTO义务的范围

  首先,受到WTO相关文件约束的行政活动范围,是有关和影响货物贸易、服务贸易、知识产权和外汇管制的所有措施,包括中国国务院制定的行政法规、国务院的部门行政规章和有权地方政府制定发布的地方行政规章、各级各类政府和政府部门制定发布的有普遍约束力的行政决定、命令,以及执行上述抽象行政行为的所有具体行政行为。例如上述所有抽象行政行为都要受到透明度规则的约束,没有经过公布程序的抽象行政行为不得适用;执行上述抽象行政行为的具体行政行为都要按照统一、公正和合理的方式实施,当事人享有提起司法审查的权利。

  其次,受到WTO相关文件约束的行政部门,是采取上述行政措施的所有政府部门,涉及到现有行政部门的90%以上。如此大面积的部门参与,重要原因是管理服务贸易的需要。政府管理货物贸易涉及的政府部门数量上相对少一些,原因是国家管理对外货物贸易主要依靠边境措施,涉及的政府部门以海关、商品检验、外贸为多。服务贸易的部门大约有149种,分为商务、通讯、建筑、分销、教育、环境、金融、健康、旅游、娱乐和运输等部门。中国承诺开放的部门相当广泛,涉及这些领域的政府部门都负有履行中国相关义务的责任。

  三、行政机关实施WTO义务的原则

  行政机关实施WTO义务的内容很多,需要有对WTO要求和中国承诺的总体认识和指导原则,以便把握实施工作的基本走向。

  WTO全部规则的宗旨,是通过逐步地减少和消除由各个成员国政府设置的贸易壁垒,消除由各个成员国的政府措施所形成的贸易歧视,实现贸易自由化。WTO是以市场经济为基础的自由贸易体制,中国加入世界贸易组织,就是在法律上接受了这一体制的要求。市场经济机制和贸易的对外开放,是WTO规则实质所在。中国加入世界贸易组织所作承诺的中心,就是按照世界贸易组织的规则,改进我国市场准许入的法律条件和国内市场公平竞争的法律条件,并且经过一定的过渡时期,逐步地达到国际水准。中国入世法律文件的内容,概括起来可以有经济政策、贸易政策和政策的制定与实施这三个部分,这也可以是国内行政机关全面把握和执行WTO协定和中国相关承诺的基本思路。

  四、国内市场经济机制的建设

  国内的市场经济机制,是中国加入世界贸易组织和实施WTO一揽子协定的最重要条件。逐步完善和发展中国国内的市场经济机制,是中国入世法律文件的重要内容。首先需要提到的是,中国国内市场机制的建设要贯彻国民待遇的原则,接受和保护外国产品和服务的竞争权利。因此在加入世界贸易组织的时候,要废止并且停止执行法律、法规和其他措施中有关进口商品和国内商品的待遇不符合国民待遇原则的规定,例如要修改《外商投资方向暂行规定》及其目录,使之符合WTO协定。

  政府与价格形成和国有企业的关系,是发展国内市场经济机制的两个基本问题。

  1、政府对价格的控制

  入世后,中国政府对价格的控制,只能限于中国入世《议定书》附件4的范围。这一附件的标题是受制于价格控制的产品和服务,具体又分为国家定价的产品(例如食用盐),政府指导价的产品(例如稻谷种子、棉花),政府定价的公共用品(例如民用气、自来水、电力等),政府定价的服务部门(例如邮政、电信、旅游点的门票和教育收费等)和政府指导价的服务部门(例如运输收费、专业服务收费等),这一清单要在《价格月报》上公布。

  其次,政府定价应当执行非歧视原则,不得构成一种贸易壁垒。价格控制不能用于对国内产业和服务提供者进行保护的目的,不应当导致限制或者损害货物和服务的市场准入承诺的效果;政府定价时,对进口产品实行国民待遇,要考虑出口方的利益。对于政府的国内最高价格控制措施,WTO的《关贸总协定1994》第3条指出,尽管符合本条的其他规定,但是仍可以对供应进口产品的缔约方的利益产生损害效果。因此,实施此类措施的缔约方应当考虑出口缔约方的利益,以期最大限度地避免此类损害效果。

  再次,政府定价或者政府指导价的调整程序。需要举行听证会的,所有企业均可以参加,消费者、经营者和其他利害关系方可以进行评论和辩论;主管部门或者经营者均可以申请价格管理部门调整原来的价格;调整价格应当考虑的因素包括,供求状况,营业成本、对消费者和服务质量的影响。

  2、与国有企业的关系

  第一,政府不直接或者间接影响国有企业、国家投资企业的商业决策,包括采购或者销售的任何产品的数量、价格或者原产地,除非采用与WTO协定相一致的方式。国有企业或者国家投资企业的采购和销售只是根据于商业的考虑,例如价格、质量、市场销售能力和供应能力。WTO其他成员的企业拥有充分机会,在非歧视条件的基础上,与中国国有企业或者国家投资企业在销售和采购方面进行竞争。

  第二,国有企业和国家投资企业的采购不属于政府采购。关于国有企业和国家投资企业为了商业销售目的进行的对货物和服务的采购,或者为了非政府目的采购的全部法律、法规和措施,将不看作是关于政府采购的法律、法规和措施。因此,上述的采购和销售,都遵守《服务贸易总协定》的第2、16、17条和《1994关贸总协定》的第3条。

  五、货物贸易和服务贸易的管理

  货物贸易管理的基本问题,第一是政府放开企业的对外贸经营权,第二是减少和逐步消除政府设置的关税与非关税贸易壁垒。

  企业的贸易经营权是自由贸易体制的首要问题。中国政府承诺在加入3年以内逐步放开外贸经营权,加入3年内给予在华所有企业以完全贸易权。加入3年后取消外贸权的审批制度,允许所有在华企业和外国的企业与个人(包括WTO成员的个人独资企业)在中国进出口所有货物,除了附件中规定由国营贸易公司经营的进出口产品以外,也包括进口商在中国分销货物。

  根据中国入世关税减让表的规定,自加入时起减让对进口产品的关税,并且实行最惠国待遇。中国政府保证海关税费征收,和对进口产品国内税费征收的规定都与WTO的协定相一致。