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结合律师法修改谈律师调查取证权/王维新

时间:2024-06-16 23:42:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9648
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结合律师法修改谈律师调查取证权

王维新

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律,是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》,这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面,有许多新的突破,反映了立法的进步,但对于律师权利义务的规定,则不尽人意。我认为,律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法,但在实践中,其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作,还是非诉讼业务,都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改,从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视,本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。
一、律师调查取证权的规定
调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单,仅仅承认律师“可以调查情况”,并且还必须征得被收集人的同意。实际上,律师要取得对方的同意才能够调查取证,是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要,还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定,确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定,从而律师的权利进一步得到了保障。
二、赋予律师调查取证权的意义
1、赋予律师调查取证权,是公民权利的保护的体现。随着社会经济和政治文明的发展,法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要,离开公民权去谈法律的保护,是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等,由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因,有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后,需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证,如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利,就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委,公民的合法权益无法得到法律的保护,法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利,就象士兵没有武器一样,根本无法正当履行好职责,对律师调查取证权的处处设障,重重限制,是对公民权利的保护设置障碍。实践中,因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数,律师和公民只能望之兴叹,转之以其他非正当途径寻求权益的保护,并且对国家法治产生不信任感。
2、赋予律师调查取证权,有利于案件审理的公正。
刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据,也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同,实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取?当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位,但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”,束缚了律师的手脚,稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外,从保障人权角度讲,刑法在打击各种犯罪的同时,必须确保无罪的人不受刑事追究,或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看,从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查,均体现了国家强大的控诉职能,而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物,于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利,达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予,是这种制衡措施之一。
3、赋予律师调查取证权,是充分发挥律师作用的方法。律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分,是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段,预防纠纷,化解纷争,促进社会和谐,促进社会发展。当前,律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问,参与大量的非诉讼法律事务的处理,足以证明,律师在法治社会的作用无所不在,而这些非诉讼事务的参与,正是防范风险、预防纠纷,促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证,无法进行调查取证,甚至调查取证还要冒座牢的风险,律师的作用就将大大受限。此外,赋予律师完整充分的调查取证权利,必将大大减轻法官工作量,是为法官减负的根本途径,以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。
三、保障律师调查取证权的建议
新的律师法将于2008年年6月1日开始实施,它赋予了律师充分可行的调查取证权利,这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时,要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定,确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则,使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此,我提以下几点建议。
首先,除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容,律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利,要有明文规定。其实,在现代社会信息是社会生产力的时代,国家机关的许多涉及公民的资料文件,并没有捂得紧紧的,并没有特意保密的需要,相反,应当给予律师以充分的查证权利,为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等,而对于确实是机密性的,则规定一定的限制条件,是必需的。
其次,律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可,无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件,应当有较为统一的规定,便于律师和配合查证双方工作。通常情况下,调查取证时律师应当提供、并出示的文件是:有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书,而无需出示律师个人和委托人的身份证件,更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料,或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份,二是以此证明律师查证的正当性,同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料,也应当规范,只有介绍信,不需要复印身份证、执业证等存档。
再次,被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定,确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查,不一定要有单位负责人的同意,具体经办人就可以配合。对于一般性的信息,实无必要经领导的批准同意,而对于涉及机密性的文件,则需要有关负责人对是否可以查询进行判断,需要取得他们的批准,这是合理的。
第四,被调查人有审核确认的权利,并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务。配合查证一方对其文件资料,负有在资料上面,由经办人签字、单位盖章,以审核确认资料来源于其单位,与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中,规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力,但在司法实践中,大量存在一些单位组织愿意配合律师查询,但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章,致律师的查询结果只能当成参考资料,而没有证据的作用。因此,在律师的调查取证立法中,有必要明确规定配合查询单位,对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务,特别是对国家机关,担负着给社会和人民提供优质服务的职责,理所当然地应当承担这一义务。
第五,对国家机关的调查取证只能收取工本费。某些机关国家工商行政管理机关等,由于他们使用纳税人的钱,向其查询证据,理应不该实行商业化收费,只能收取工本费,否则,实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定,以防权利的滥用。


作者:王维新
邮编:722400
地址:陕西省岐山县检察院
电话:13992757692
电子信箱:woxing0802@163.com

安徽省各级党政机关接待处理人民群众集体上访工作暂行办法

安徽省委办公厅 省人民政府办公


安徽省各级党政机关接待处理人民群众集体上访工作暂行办法
省委办公厅 省人民政府办公厅



第一条 为进一步加强对人民群众集体上访的接待工作,引导人民群众正确行使民主权利,促进社会主义民主政治建设,维护安定团结的政治局面,特制定本办法。
第二条 人民群众到党政领导机关上访,反映意见、要求,提出批评、建议,是行使民主权利的一种形式。广大人民群众应正确行使公民的民主权利,自觉维护机关工作秩序和社会秩序。
第三条 人民群众向党和政府反映问题,提出要求,不宜采取集体上访的方式。组织群众集体上访,既有碍生产秩序、工作秩序和社会秩序,又不利于对上访问题的正常处理。对于人民群众集体上访,应尽力劝阻;如劝阻无效,要认真接待和妥善处理。
第四条 人民群众集体上访,必须遵守宪法、法律和法规,不得携带武器、管制刀具、易燃、易爆及有毒物品,不得围攻殴打接待工作人员,不得扰乱机关正常工作秩序,不得侵占、损坏公共财物,不得煽动闹事。如有违犯,依法处理。
第五条 人民群众集体到党政领导机关上访,应实事求是地反映问题和提出要求;要服从接待部门安排,不得纠缠取闹和到党政机关院内或在大门口滞留。
第六条 人数较多的集体上访,由上访人员推出代表,向接待部门反映意见和要求,转达接待部门的接谈处理意见,配合接待部门做好接谈工作。
第七条 经过接谈,说明政策和处理原则后,集体上访群众应立即返回,不得滞留不归;即使按政策可以解决的问题,也应返回听候当地政府或有关部门处理。
第八条 集体上访群众在上访期间的食宿、路费一律自理。
第九条 各级领导和信访部门对本地区集体上访因素要经常进行调查分析,及时了解掌握集体上访信息。要主动深入群众,了解情况,协助基层做好超前工作;要坚持疏导的方针,说服群众,就地处理,避免越级集体上访。
第十条 对群众越级集体上访,要采取有效措施劝阻,并及时向上级报告;劝阻无效的,有关地区和部门要立即派出负责同志到上级机关协助做好劝返工作。
第十一条 对大批群众集体进京上访的,铁路、公路部门要积极配合有关地区和部门,采取必要措施劝阻。
第十二条 来访接待部门要先问明群众集体上访情况,并及时向领导汇报。对于纯属部门处理的问题,应介绍到有关部门接谈处理。对于情况复杂,涉及几个部门或地区的问题,可由来访接待部门牵头,由有关部门会同有关地区派来的同志接谈。
第十三条 对到党政领导机关门口或进入机关的集体上访群众,机关保卫部门要会同来访接待部门,动员他们到来访接待室或到临时指定的地点接谈。
第十四条 对人数众多、可能影响机关秩序和社会秩序的集体上访,公安部门可根据国务院和省委、省政府关于维护上访秩序的有关规定,派人到现场了解情况,宣传法制,维持秩序。对有违法行为和带头煽动闹事的组织者、操纵者,要视情节轻重,依法给予警告或收审,触犯刑律的
,要给以刑事处罚。
第十五条 集体上访发生的当地政府及其主管部门是处理集体上访问题的主办单位,应按照“分级负责,归口办理”的原则,主动接谈处理,不得互相推诿。对跨地区、跨部门和涉及面广的问题,有关单位和部门要密切配合,协商处理。
第十六条 处理集体上访反映的问题,要严格按照党的政策和国家的法律、法令办事,应该解决的要及时研究解决,不能解决的要坚持原则,不乱开口子。对重大问题和出现复杂情况时,党政领导要亲自主持接谈处理,或直接到群众中去做工作。
第十七条 经过接谈处理,集体上访群众仍不听劝说、滞留不归的,由有关地区和单位派人带回当地;对坚持不归、影响机关工作秩序和社会秩序的,可采取适当方式遣送,必要时公安部门予以协助,交通部门帮助安排车辆。
第十八条 集体上访群众返回后,当地党政领导和有关部门要进一步做好思想稳定工作,并把上访问题的调查处理结果报告上级领导机关。
第十九条 本办法自下达之日起试行。各地可根据本地实际情况,制定具体实施办法。




1989年4月14日

南宁市户外广告管理条例

广西壮族自治区人大常委会


南宁市户外广告管理条例
广西壮族自治区人大常委会


(1997年6月26日南宁市第十届人大常委会第十三次会议通过,1997年12月4日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为规范户外广告活动,促进户外广告健康发展,保护消费者合法权益,充分发挥户外广告在发展社会主义市场经济和美化城市的各级作用,根据《中华人民共和国广告法》和国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称户外广告是指:
(一)利用公共或者自有场地的建筑物和空间设置的路牌、霓虹灯、电子显示牌(屏)、灯箱、橱窗等商业性广告;
(二)利用交通工具(包括各种水上漂浮物和空中飞行物)设置、绘制、张贴的商业性广告;
(三)利用种类展览会、订货会、交易会、文艺演出、体育比赛以及采取其他形式在户外(含公共或者自有场地的建筑物和空间)设置、悬挂、绘制、散发、馈赠、邮寄、张贴的商业性广告。
第三条 在南宁市行政区域内进行户外广告活动的单位和个人,应遵守本条例。
第四条 南宁市工商行政管理部门是南宁市户外广告的登记监督管理机关。
市辖县(市)工商行政管理部门负责本辖区内户外广告的登记监督管理。
规划、公安、建设、园林、城管等部门按照各自职能协同工商行政管理部门做好户外广告的监督管理工作。
第五条 户外广告的内容必须真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求,不得以任何形式欺骗和误导消费者,不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

第二章 户外广告的设置
第六条 户外广告的设置规划,要在服从城市总体规划的前提下,由工商行政管理部门会同规划、建设、园林、公安、城管等部门统一制定,报市政府批准后,由市工商行政管理部门负责实施。
在未统一规划的区域内设置户外广告,涉及规划、建设、园林、公安、城管等部门的,必须征得上述部门同意。上述各部门自受理之日起七个工作日内作出同意或不同意的决定,逾期视为同意。
第七条 户外广告的设置应当符合下列要求:
(一)户外广告的内容必须符合《中华人民共和国广告法》的有关规定;
(二)户外广告设施的设计、制作和安装,必须安全,符合相应的技术要求和质量标准;布置形式应与街景协调、保持完好、整洁、美观;
(三)设置在车行道上空的户外广告,其设施距离地面的高度不得低于5.5米;设置在人行道上空的户外广告,其设施距离地面的高度不得低于2.5米;设置在建筑物墙外的户外广告,其设施距离墙壁外侧不得超出1.8米;
(四)户外广告使用的文字、汉语拼音、数据、计量单位等,应当符合国家的有关规定,书写规范准确;
(五)有配光装置的户外广告,其灯光要明亮;
(六)户外广告应当定期维修、保养,做到整齐、安全、美观。
第八条 有下列情况之一的,不得设置户外广告:
(一)利用交通安全设施、交通标志的;
(二)利用道路两侧绿树、电线杆及其它设施的;
(三)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;
(四)妨碍生产、生活、工作、学习或者损害市容市貌的;
(五)国家机关、文物保护单位和名胜风景区的控制地带;
(六)有损路树、花坛、花带、绿地及影响绿化的;
(七)市政府禁止设置户外广告的区域。
第九条 经批准发布的户外广告,应当标明《户外广告登记》号和发布者名称。

第三章 户外广告的审查和登记
第十条 发布药品、医疗器械、医疗、农药、兽药、食品、酒类、化妆品或者房地产、金融、招生、招生招聘、文化实习和职业培训等户外广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他户外广告,必须在发布前由有关行政主管部门对广告内容进行审查。
第十一条 发布户外广告必须向工商行政管理部门申请登记,经批准后,方可发布。
第十二条 申请户外广告登记的,应具备下列条件:
(一)依法取得与申请事项相符合的经营资格;
(二)拥有相应户外广告媒体的所有权;
(三)广告发布的地点、形式在国家许可的范围内,符合本条例的规定;
(四)户外广告媒体一般不得发布各类非广告信息,有特殊需要的,应当符合国家的有关规定。
第十三条 申请户外广告登记,应提交下列证件、批文:
(一)《营业执照》;
(二)《广告经营许可证》;
(三)广告合同、广告样搞(效果图);
(四)场地使用协议和广告设置场地图;
(五)广告设置地点、广告内容有关批准文件;
(六)有关部门对发布非广告信息的批准文件。
第十四条 户外广告登记申请,应在广告发布三十日前提出,工商行政管理部在证明、文件、齐备后予以受理,并在七个工作日内作出书面答复。

第四章 户外广告的监督管理
第十五条 户外广告必须按登记的广告内容、地点、形式、规格、时间发布。
第十六条 已经批准,但需延长时间或者变更其他登记事项的,应当向原登记机关申请办理延长时间或变更登记。
第十七条 户外广告登记后,三个月内未予发布的,应当向原登记机关申请办理注肖登记。
第十八条 经批准发布的户外广告,在发布期满后,设置者应自行拆除。
经批准设置的户外广告框架等设施闲置时间不得超过二十天。
第十九条 任何单位和个人不得占用、拆除、变动、遮盖和损坏经批准未到期限的户外广告及设施。城市建设需要拆除、变动的,应提前通知设置、发布者并由征用者给予适当经济补偿。
第二十条 公共广告栏由工商行政管理部门统一设置和监督管理。
第二十一条 张贴户外广告,必须经工商行政管理部门批准,并贴在指定公共广告栏内,同时不得覆盖栏内其他有效期内的张贴品。
不得擅自在建筑物及其他人工或自然形成物上张贴、书写、悬挂户外广告。
不准为违法户外广告活动提供通讯工具、场所。
第二十二条 凡在单位、居民住宅区乱贴、乱散发户外广告的,该单位和个人有权责成当事者进行清理或者通知执法部门依法进行处理。
第二十三条 需在商业大楼、高层建筑物、临街门店发布临时性商业广告的,必须经工商行政管理部门批准,并按批准的内容、规格、形式制作,并在规定的时间、地点悬挂。
第二十四条 临街门店需介绍本店商品及服务信息的临时户外广告,必须张贴在自备的80厘米×120厘米以内的活动广告板上,摆放位置不得妨碍通行和影响市容市貌。
第二十五条 户外广告经营者、发布者、广告主应接受广告登记监督管理机关的检查,如实提供有关情况和资料,不得弄虚作假,逃避或拒绝检查。广告登记监督管理机关应保守有关的商业秘密。

第五章 法律责任
第二十六条 违反《中华人民共和国广告法》及本条例规定,发布虚假户外广告,欺骗和误导消费者或贬低其他生产经营者的商品和服务的,由工商行政管理部门没收其违法所得,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事
责任。
第二十七条 有下列行为之一的,由工商行政管理部门视情节轻重,分别予以处罚:
(一)违反本条例第七条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,责令限期改正;逾期不改正的,强制拆除,并处500元上5000以下罚款。由于设计者、设置者的过错,导致户外广告或广告专用设施坠落、倒塌等,造成人身伤害、财产损失的,责任者依法承担责
任;构成犯罪的,交司法机关依法追究责任。
(二)违反本条例第八条规定的,强制拆除,并处2000元以上10000元以下罚款。
(三)违反本条例第九条、第十八条、第二十二条规定的,责令限期改正;逾期不改正的,强制拆除,停止发布广告,并处500元以上1000元以下罚款。
(四)违反本条例第十条规定的,责令责任者停止发布广告,没收违法所得,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。
(五)违反本条例第十一条、第十五条、第十六条规定的,没收非法所得,处2000元以上5000元以下罚款,责令限期改正;逾期不改正的,注销、收缴《户外广告登记证》,并强制拆除。
(六)违反本条例第十七条规定的,注销、收缴《户外广告登记证》。
(七)违反本条例第十九条规定的,责令责任者停止违法行为,限期纠正,恢复原状,并处1000元以上10000元以下罚款。
(八)违反本条例第二十一条规定,未经批准,将广告贴入广告栏内的,责令限期清除,并处50元以上200元以下罚款;在广告栏内覆盖他人有效期内广告的,处200元以下罚款;对在广告栏外乱贴、乱涂写广告的,责令限期清除,并处200元以上2000元以下罚款;为违
法户外广告活动提供通讯工具及场所的,处以2000元以上5000元以下罚款。
(九)违反本条例第二十三条、第二十四条规定的,责令限期改正,并和500元以上3000元以下罚款;情节严重的,依法吊销广告经营许可证。属不正当竞争的,按照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定处罚。
上述涉及强制拆除的,其费用由该广告的设置者承担。
第二十八条 依法本条例实施的行政处罚,按照有关法律、法规的规定办理。
第二十九条 因户外广告审查、审批部门的违法审查、审批,致使户外广告被拆除,并造成经济损失的,有关审查、审批部门应当依法赔偿。
户外广告审查、审批部门及其工作人员利用职权、徇私舞弊、贪污受贿和失职、渎职,由其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十条 国家机关、社会团体发布公益性广告的,先到工商行政管理部门办理有关手续后,可张贴在公共广告栏内,在规定的区域内悬挂临时性条(横)幅,免收广告登记费。
第三十一条 市政府根据本条例有关规定,可以制定实施细则。
第三十二条 本条例执行中的具体应用问题,由南宁市工商行政管理部门负责解释。
第三十三条 本条例自公布之日起施行。


1997年12月4日