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达能与娃哈哈合资纠纷案的若干法律思考/马宁

时间:2024-07-09 20:47:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8444
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达能与娃哈哈合资纠纷案的若干法律思考

马宁,MWE China Law Offices 律师


近段时间以来,各大媒体对法国达能与杭州娃哈哈集团共同设立的合资企业纠纷进行了密集型的报道(见第一财经的跟踪报道),许多跨国公司对该事件十分关注。依笔者之见,无论该事件最终如何解决,对在华投资或准备来华投资的外商都是一个鲜活的教材板案例。本文结合目前媒体报道的内容,以及笔者业务中的感触,对该事件暴露出来的并具有代表性的问题进行分析。

一、 娃哈哈集团以商标无形资产作价出资
虽然公司法等法律均允许合资双方以专利权、商标权等无形资产出资,评估要求也往往是形式审查,但由于无形资产的出资有转让所有权与使用权两种形式,实践中应对不同的出资方式审慎分析,充分评估、预测未来可能发生的法律风险。

方式一:以商标/专利所有权出资
在这种安排下,只要在合同规定时间内及时将商标/专利所有权转让(即到商标局或知识产权局登记并履行公告手续)至合资公司名下,一般就不会有什么问题。但要特别注意两点:
1、 区分合同生效时间与商标/专利权转移时间
商标权/专利权转让合同自双方签字时即生效(除非双方约定其他条件),但商标权或专利权的享有则须等到商标局/知识产权局公告才生效。区分这个问题的重要性在于,即使合同标的的商标/专利后来因种种原因为转让成功,因合同有效亦可追究违约方的责任(建议双方当事人在合同中约定转让不成的处理方式)。
2、在合同中应对转移未成的情况下的处理作出规定
根据笔者的经验,双方可在合同中约定如下模式进行调整(可根据情况选择一种或几种):
(1) 违约金条款;
(2) 如转让不成,商标/专利所有人将自动向原受让主体颁发不可撤销的、排他的(或独占的,具体视情形而定)授权许可;
(3) 如转让不成,商标权/专利权转让的作价应做相应调整。

方式二:以商标/专利使用权出资
这种情况具有较大的法律风险,需要进行周密的合同条款筹划。无形资产不同于有形资产,其可以同时为多个人使用而在存续形态上互不影响,且不以法定登记作为使用的生效要件,因此具有一定的隐蔽性。笔者根据工作经验总结如下供参考:
1、 对授权的范围详细约定,可以用3W和1H来概括(where, who, when,how);
2、 登记/备案由谁负责,及相应的协助义务及违约责任;
3、 授权方在约定范围内的不竞争义务。

二、 对合资伙伴不竞争义务的约束。

实践中发生在合资企业上的纠纷有很多是由于一方未履行不竞争义务引起的,合同中对不竞争义务的架构应至少从以下方面进行考虑:
1、 合资伙伴对不竞争的承诺/保证。尤其要注意对不竞争的具体内容如业务范围作出翔实的约定,不竞争的范围不宜太窄,否则起不到应有的制约作用。
2、 促使合资企业的重要雇员、高级管理人员签订不竞争协议书。由于合资双方均可能委派一定的人员到合资企业担当重要的管理职务(董事、监事、经理、其他高级管理人员),而这些人员对合资企业负有勤勉义务,因此应对他们的不竞争义务及后果作出约定。

三、 争议解决条款的设计
根据合同法,中外合资经营企业应适用中国法律,因此合资合同中不能选择其他国家的法律作为准据法,但这并不代表纠纷一定要在中国解决,当事人仍可以选择仲裁机构(常见的仲裁机构位于香港、新加坡、美国、瑞典、巴黎等)。
由于在国内仲裁或诉讼易受到一系列因素的影响,外方往往坚持将争议解决地点设在国外,这样,一旦在将来启动相关程序,由于语言、空间、法律程序陌生的限制,中方往往无力应对,或者花费巨额成本。

四、 律师在合资纠纷中的作用
依笔者在公司并购、尽职调查、纠纷处理中的经验,律师在合资纠纷中可以发挥如下作用:
1、 调查取证。如达能与娃哈哈案中,律师协助达能在国家商标局查询到了娃哈哈擅自将娃哈哈商标擅自许可给第三方使用的备案信息,还查询到了中方擅自设立的与合资公司竞争的企业的详细信息。
2、 行动方案的筹划。合资纠纷的处理是比较复杂的问题,需要持续较长的时间,中间还要视事态发展及时调整方向。此外,在涉及到国有资产的因素更需谨慎。由于中西方思维方式的差异,外方往往需要中方律师为其设计本土化或利益最大化的行动方案。实践中,外方由于固执己见而吃到苦头的案例并不少见。换个角度考虑,中方由于不理解外方的态度和想法也往往会影响纠纷的及时、妥善解决。
3、 参与协调、谈判。合资纠纷的解决中往往需要律师和商务人士的共同参与,律师对合资企业背景/行业背景的深刻理解有助于推动谈判的进行。

以上仅是结合达能与娃哈哈的合资纠纷案作出的一点探讨,并不能代表外商在华投资遇到的全部问题。同时,本文的探讨并没有拘泥于该案本身,且并无意对该案品评道足。

作者联系方式:
Mob: 13817797199
E-mail: Patrick_maning@yahoo.com.cn

本案适用裁定驳回起诉还是径直作出判决?

江西省吉水县人民法院 廖永南

一、案情
今年6月16日,某县工商联(以下简“工商联”)经他人介绍与叶清签订了一份租赁经营合同。该合同载明:工商联将其开办的工商联经济服务部(申请注册资金248600元)的营业执照出租给叶清经营一年,叶应向工商联交纳服务费1200元;叶清租赁期间,实行自主经营,独立核算,自负盈亏,独立承担民事责任;租赁期间所发生的债权债务等一切经营风险均由叶清承担,工商联不负任何连带责任;工商联在合同签订之日应向叶清移交《工商联经济服务部》公章一枚、企业法人代表资格证书一本、企业营业执照正、副本。合同签订后,双方办理了法定代表人变更手续,并移交了公章、营业执照。同年7月4日,叶清以工商联经济服务部的名义,在刘某开办的名琴音响行赊购了12台厦新DVD,共计货款8640元,并由其本人执笔向刘某出具了一份收据,该收据加盖了工商联经济服务部的公章。数日后,叶清携这些DVD离开吉水县城至今不归。为此,刘某要求叶清和工商联经济服务部归还货款,并要求工商联作为主管部门和开办单位,在该企业注册资金范围内承担连带清偿责任。
二、裁判理由和结论
法院在审理本案过程中,有二种截然不同的处理意见:
第一种意见,认为本案应裁定驳回刘某的起诉。其理由是:叶清以工商联经济服务部的名义向刘某赊购价值8640元的DVD,并出具盖有“工商联经济服务部”公章的收据,尔后携所购DVD逃走,其行为实属以非法占有为目的,骗取他人财物而涉嫌诈骗犯罪。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”因此,法院就本案处理应当裁定驳回起诉,并将案件相关材料移送公安机关或检察机关立案侦查。
第二种意见,认为本案应径直作出实体判决。其理由是:叶清的个人行为虽涉及到诈骗犯罪嫌疑,但并不影响本案的经济纠纷性质,因为本案还直接涉及到工商联应承担民事责任的问题。根据《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”工商联作为“工商联经济服务部”企业的开办单位,并将该企业的营业执照和公章租给叶清经营,理应对叶清的诈骗行为所产生的民事后果承担民事责任。因此,法院就此案应作为经济纠纷进行审理,且应径直作出实体判决。
一审法院最终采纳了上述第二种意见,判决如下:
叶清在本判决生效后七日内偿清所欠刘某货款8640元。此款由工商联负连带清偿责任。
宣判后,工商联不服提起上诉,二审法院经审理认为原判认定的事实清楚,证据充分,处理恰当,故依法驳回上诉,维持原判。
三、点评
笔者认为,法院的的判决是正确的。理由是:
1、本案处理的关键是:如何处理案件中涉及的财产犯罪和民商事纠纷的问题。人民法院在审判工作中对这个问题的认识不断加深,从初期的先刑后民、重刑轻民,到现在的刑民分开或刑民并举,这是人民法院审判工作逐步科学化理性化的的一个表现。刑事诉讼和民事诉讼在诉讼主体、客体、内容、性质、依据、目的等方面均不相同,对行为进行评判的标准和角度也不相同,不能放在同一范畴里进行直接比较,一般不存在诉讼程序上的冲突问题。本案中叶清涉嫌诈骗犯罪的行为并不意味着法人行为的必然无效,买方当事人内部人员叶清涉嫌犯罪,并不意味着卖方刘某民事权利的全部丧失。同样,保护卖方当事人刘某无过错一方的民事权利,并不导致买方当事人叶清涉嫌刑事诈骗犯罪的豁免,工商联对外承担民事责任并不意味着其经济服务部经营人员叶清刑事责任的免除。
2、本案解决的是民事权利是否成立以及如何保护的问题。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”第4条规定:“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。”第八条还规定:“被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。”本案中,叶清以工商联经济服务部的名义向刘某赊购货物,即买卖关系成立。因叶清涉嫌诈骗犯罪逃匿,若被缉捕归案后理应受到刑事制裁,这并不能免除工商联作为“工商联经济服务部”企业的开办单位和主管部门依法应当承担的民事责任。因此,工商联与叶清约定的“不负任何连带责任”与上述司法解释是相悖的。
综上,一审法院就本案径直判决叶清负偿还刘某货款责任,工商联负连带清偿责任,是符合法律和司法解释的规定的,是完全正确的。



湖南省消防管理条例(已废止)

湖南省人大常委会


湖南省消防管理条例
湖南省人大常委会


(1992年8月23日湖南省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


第一条 为了加强消防管理,保护公共财产和公民生命财产的安全,根据《中华人民共和国消防条例》和《中华人民共和国消防条例实施细则》,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 我省境内的单位和个人均须遵守本条例。
第三条 消防工作实行预防为主、防消结合的方针。
第四条 消防工作由公安机关实施监督。县级以上公安机关的消防监督机构负责本行政区域内消防监督的具体工作。
人民解放军各单位、国有森林、矿井地下部分的消防工作,由其主管部门实施监督,公安机关协助。
第五条 机关、企业事业单位应加强防火宣传教育,实行防火责任制,确定一名行政领导人员为防火负责人,全面负责本单位的消防工作。
第六条 居民委员会、村民委员会应当对居民、村民进行防火宣传教育,组织防火检查,及时消除火险隐患。
第七条 预防火灾是公民应尽的责任。公民应当负责所在岗位和住宅的防火安全,对他人违反消防管理规定的行为有权劝阻、制止或者向有关部门报告。
公民发现火灾应当及时向消防队报警,并积极参加扑救。
第八条 企业事业单位、城市街道、集镇和易燃建筑密集的村寨应当建立义务消防队。
第九条 火灾危险性较大、距离当地公安消防队较远的中型以上企业和较大的事业单位,乡镇企业集中、易燃建筑密集的乡镇,列为国家重点文物保护的古建筑群,中型以上的车站、港口和起降大中型民航飞机的航空港,专用仓库、储油储气基地,应当根据需要建立专职消防队。专职
消防队可以由一个单位建立,也可以由几个单位联合建立。
第十条 专职、义务消防队应当配备专职或者兼职消防管理人员,具体负责本单位、本地区的消防工作。
第十一条 消防监督机构应当对单位防火负责人、消防管理人员和消防队的人员进行业务指导和培训。
第十二条 单位应当建立健全取暖用火、生产用火的管理制度。
禁止在具有火灾危险的场所擅自动用明火。确需动用明火时,必须事先向主管部门办理审批手续,并采取严密的消防措施,切实保证安全。
第十三条 生产、销售、维修消防器材、设备和生产、销售防火材料的单位,其技术条件须经省消防监督机构审核。
消防器材、设备和防火材料的质量必须符合国家技术标准。不符合国家技术标准的产品不得出厂、销售和使用。
第十四条 建筑物和机动车辆、船舶应当按照国家规定的标准配备消防器材和设备。
第十五条 新建、改建、扩建工程的设计和施工应当执行有关消防技术规范;消防设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。
高层建筑、地下建筑、重要的工业建筑和公共建筑及其室内装修工程的防火设计图纸,须经消防监督机构审核。经审核的防火设计图纸在施工中不得擅自更改。工程竣工后须经消防监督机构验收,验收不合格的不得投入使用。
第十六条 严禁在燃气管道、输油管道及其配套设施上修筑建筑物、构筑物和堆物作业。
在燃气管道、输油管道及其配套设施附近修筑建筑物、构筑物和堆物作业,必须符合消防技术规范规定的安全距离。
第十七条 单位应定期检修电器设备。安装、检修电器设备应当由专业技术人员进行,并严格遵守操作规程。
电工、焊接工、油漆工和从事操作、保管易燃易爆化学物品的有关人员,必须经过消防安全知识培训,并经有关主管部门考试合格后,方能上岗。
第十八条 重点防火部位的周边安全距离内和城镇易燃建筑密集区内,禁止燃放烟花爆竹或者进行可能引起火灾的爆破、烧窑等明火作业。
周边安全距离的范围,由有关单位按照消防技术规范要求设立明显标志。城镇易燃建筑密集区的范围,由当地公安机关公告。
第十九条 生产、储存、运输、销售易燃易爆化学物品的消防安全条件,须经消防监督机构审核。
第二十条 设计、安装自动消防系统的单位,须经省消防监督机构、省建设行政管理部门共同审核发证。
第二十一条 消防监督机构发现重大火险隐患,应当及时向有关单位和个人发出《火险隐患整改通知书》;有关单位和个人接到《火险隐患整改通知书》之日起十日内,不提请上一级消防监督机构复查的,必须按照要求进行整改。
第二十二条 有下列情形之一、随时可能发生火灾危险的,消防监督机构有权责令有关单位和个人立即整改;在紧急情况下,有权责令其将危险部位停产、停业整改:
(一)生产、储存、销售、使用场所的可燃气体、蒸汽、粉尘浓度达到其爆炸下限的;
(二)生产、储存、运输、销售、使用易燃易爆化学物品过程中设备发生故障或者违章操作的;
(三)存在其他重大火险隐患的。
第二十三条 单位发生火灾,有关责任人员应当迅速准确地向消防队报警,并积极参加扑救。
消防队接到报警后,必须迅速赶赴火场,组织扑救。
第二十四条 在灭火紧急情况下,火场总指挥员按照《中华人民共和国消防条例》及其实施细则的规定,有权采取紧急处置措施,任何单位和个人不得阻拦。
第二十五条 火灾扑灭后,起火单位应当按照公安机关的要求保护火灾现场,并如实提供情况,协助消防监督机构调查火灾原因。
第二十六条 企业事业单位专职、义务消防队扑救外单位火灾所损耗的燃料、灭火剂和器材装备,以及对火灾原因进行技术鉴定的费用,由当地消防监督机构核实、出具证明,起火单位和居民住宅参加保险的,从保险公司偿付的施救费中予以补偿;未参加保险的,由起火单位补偿。
第二十七条 对在消防工作中作出显著成绩的单位和个人,按照《中华人民共和国消防条例》及其实施细则的规定给予表彰、奖励。
第二十八条 参加扑救火灾或者消防训练中受伤、致残、牺牲的人员,其医疗、抚恤等待遇,由起火单位、所在单位或者当地人民政府按照《中华人民共和国消防条例》及其实施细则的规定办理。
第二十九条 有下列行为之一的,由县级以上公安机关责令限期改正。逾期不改正的,对责任人处100元以下的罚款;单位有责任的,对单位处200元以上3000元以下的罚款:
(一)电工、焊接工、油漆工和从事操作、保管易燃易爆化学物品的有关人员未经消防安全知识培训和有关主管部门考试合格上岗的;
(二)生产、储存、运输、销售易燃易爆化学物品的消防安全条件未经消防监督机构审核的;
(三)设计、安装自动消防系统的单位,未经审核发证而从事自动消防系统设计、安装的;
(四)建筑物和机动车辆、船舶未按国家规定的标准配备消防器材、设备的;
(五)高层建筑、地下建筑、重要的工业建筑和公共建筑及其室内装修工程的防火设计图纸未经消防监督机构审核施工的,或者在施工中擅自更改经审核的防火设计图纸的,或者工程竣工后未经消防监督机构验收而投入使用的。
第三十条 有下列行为之一的,由县级以上公安机关对责任人处100元以下的罚款,对违反治安管理处罚条例规定的,可以并处10日以下拘留;单位有责任的,对单位处1000元以上5000元以下的罚款:
(一)擅自在具有火灾危险的场所动用明火的;
(二)在灭火紧急情况下,阻拦火场总指挥员采取紧急处置措施的;
(三)在重点防火部位周边安全距离内和易燃建筑密集区燃放烟花爆竹或者进行可能引起火灾的爆破、烧窑等明火作业的;
(四)单位发生火灾后,有关责任人员不迅速准确报告火警的;
(五)火灾扑灭后,起火单位不按公安机关要求保护火灾现场或者不如实提供火灾情况的;
(六)收到消防监督机构发出的《火险隐患整改通知书》后不申请复查又拒不整改的。
第三十一条 在燃气管道、输油管道及其配套设施上修筑建筑物、构筑物和堆物作业或者在燃气管道、输油管道及其配套设施附近修筑建筑物、构筑物和堆物作业不符合消防技术规范规定的安全距离的,消防监督机构有权责令停止施工,并通知城市建设行政管理部门依法查处。
第三十二条 生产、销售、维修消防器材、设备和生产、销售防火材料的单位,其技术条件未经省消防监督机构审核的,消防监督机构可以责令停产、停业整改。
消防器材、设备、防火材料的质量不符合国家技术标准的,消防监督机构有权通知有关主管部门责令限期改进,停产、停业整改,并可提请有关部门依法吊销生产许可证或者营业执照。
第三十三条 违反消防管理规定造成火灾,情节较轻的,由公安机关依照治安管理处罚条例给予处罚,或者由其主管机关给予行政处分;情节较重,触犯刑律的,依法追究刑事责任。
对违反消防管理规定造成火灾的单位,由县级以上公安机关处3000元以上10000元以下的罚款。
第三十四条 罚款应当出具财政部门统一印制的专用收据。罚款全部上交财政。
第三十五条 当事人对公安机关的行政处罚决定不服的,可以依照行政诉讼法和行政复议条例的规定申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议不起诉又不履行处罚决定的,公安机关可以申请人民法院强制执行。
当事人对公安机关的治安处罚不服的,依照治安管理处罚条例的规定办理。
第三十六条 消防监督人员应当严格履行职责,秉公执法。玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 公安消防业务经费,纳入同级财政预算。
机关、团体、企业事业单位建设消防设施和添置、维护消防器材的费用,按照国家规定的费用划分标准列支。
专职、义务消防队所需经费由所在单位自行解决。
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1992年8月23日