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公司股东诉讼内容之我见——通过一起股东诉讼案例引发的法律思考/刘莉

时间:2024-07-05 20:56:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8759
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公司股东诉讼内容之我见

——通过一起股东诉讼案例引发的法律思考

作者:刘莉
工作单位:黑龙江孟繁旭律师事务所律师

前 言
随着商事活动日益活跃,公司法意义上的纠纷呈上升趋势。在本次公司法修改后确立了很多新的诉讼类型,这些新的规定为股东权纠纷以及损害公司权益纠纷开辟了很多处理问题的捷径。笔者结合律师实际业务和公司法新规定深入剖析公司诉讼中存在的问题,主要从诉讼主体资格,诉讼切入点、判决如何执行等诸多方面论述。力求深入浅出,为实务操作有所启发。

案例:某中型集体企业改制为有限责任公司,新公司为原集体企业及其他企业共同组建成立,在新公司核发营业执照的当天,原集体企业主体注销。新公司股权结构确定为,职工集体股占总股本84.8%,由原劳服公司工会代表行使股权,A厂占10.6 %,B厂占4.6%。职工集体股未办理社团法人资格登记。企业成立初始董事成员五名,董事人选是由原集体企业的负责人作为职工集体股代表,与其他两厂负责人共同召开股东会选举产生。同日董事召开董事会,选举产生第一届董事长,作为企业的法定代表人。由于公司成立后不能保证职工集体股股东利益,职工联合召开职工大会,选举职工代表,先后召开股东会和董事会,重新选举董事成员,更换董事长。更换后原董事成员不执行决议,不交公司公章,不交接账务,致使新一届董事无法履行职务,从而引发纠纷。

本案是一个典型的公司股东权益纠纷,笔者认为解决问题主要从三个方面分析:第一、职工集体股的代表人身份确定问题或称股东身份问题;第二、股东会和董事会决议效力问题;第三、工商登记备案制度意义和作用;第四、用现行法律视角分析本案例操作规程。
一、股东身份问题
1、股东资格的基本要求
按照我国民商法基本原则,民事主体无疑应具有法律上独立的人格,即具有独立的民事权利能力和民事行为能力,股东也是一样。职工集体股本身虽然是所有职工共同享有权利的一个整体,但这个整体需要经过法律程序的确定。国家工商总局1999年下发的《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第6条规定,社会团体(含工会)、事业单位及民办非企业单位,具备法人资格的,可以作为公司股东或投资开办企业法人。很显然,只有具备独立法人资格的主体才可以成为股东,才能确定独立法律地位。
2、职工集体股股权行使人确定
据前文所述已经办理社团法人登记的,可以作为公司股东。但是这个案例中84.8%股权持有人未办理法人登记,不仅如此,按照《中华人民共和国工会法》第13条基层工会组织所在企业终止,该工会组织相应撤销。所以导致该公司84.8%股权持有人“缺位”,应当办理股权承继。我国《公司法》有限责任公司有最高人数限制不得超过50人,不可能将所有的原集体企业职工都列为股东,职工集体股仍应为一个整体。在股权未量化到具体份额下,内部应为共同共有的关系。
按照民法原理,共同共有人可以依照契约形式或法律确定,由某个或某些共有人对外代表全体共有人执行事务,对内依法或依约在不损害共有人利益的前提下管理共有财产。笔者认为,新成立公司的工会可以作为股权持有人代表职工行使权利,或者类似案例中由全体职工集体股成员以“海选”方式推选代表作为“显名”股东代为行使股权。但需要指出, 这种“缺位”的状况属于公司股东意思自治范畴,不易于司法和行政手段干预解决,应由职工自行解决。

二、股东会或股东大会、董事会议事规则
1、确权在先,决议生效在后
股东会的效力取决于适格的股东召开并决议通过,这种“适格的股东”系指工商档案中体现的股东,或者公司内部用股东名册确定的股东。只有通过合法程序确认身份,股东之间权利义务才能被固定,才能是真正意义的实质股东。正因为这样,股权权利人或权利代表人的确定,才是涉足公司内部治理问题的前提,也是股东会或董事会效力确定的基础,没有民事权利何谈民事行为,笔者称其为“权利早于行为”。因此,本案例中召开职工大会进行代表选举是非常正确的,但谁有权参与职工大会,也就是该“缺位”的84.8%股权到底归哪些人共同所有,需要通过一个内部程序确定或者通过司法途径加以确定。只有在此基础上,选举代表人持有和行使该股权,并将此代表人身份记载入工商变更登记事项中才是股东身份的最终确定。否则,在股权承受人未确定的情况召开股东会显属本末倒置。
2、检讨股东会、董事会原根深蒂固的传统规则
(1)召集和主持会议的限制
此案例发生在《公司法》2005年修改前,按照当时的法律规定,有限责任公司股东会的召集和主持有严格的限制1,提议召集人最大限度放宽在代表四分之一以上表决权的股东,或三分之一以上董事,或者监事。如果三类代表不召集则会议无法召开。而且当时的《公司法》要求主持会议的人员,除董事长因事不能到会可以委托其他董事主持外,法律未授权其他人可以主持。所以当时很多的案例诉讼到人民法院,因为股东会、董事会程序问题不合法将决议确定无效。
(2)股东会或董事会决议效力的确定
曾经一段时间,法学学术上通说认为,对于股东会、董事会的决议效力的确定要注重实质,减少形式要求。对于无效决议的确定是以违背《公司法》强制性规定为标准,主要指:第一、决议通过比例违反强制性表决标准的限制2;第二、选举出董事、监事等高管人员是公司法资格上不允许担任的人员;第三、导致股权不平等或取消股东资格的;第四、决议无股东签名等实质性内容。对于撤销决议主要是依据是否履行了通知义务,是否存在场所或时间明显难以到达或参加的,或者召开会议不正当限制发言等实质性情况。但是,对于未按照法律要求由特殊人员(董事长或其他董事)召集或主持的情况,不能必然导致决议无效或撤销。可是在当时的法律背景下,公司法中许多的条款基于不易区分强制或任意性规范的差异,将决议效力认定的五花八门,此案也一样难逃宿命。
(3)新公司法为此带来曙光
2005年修改的《公司法》对此给予高度重视,第41条规定董事会或执行董事不召集,由监事会或监事召集和主持;监事会或监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。这一规定即保护了中小股东的利益,同时也根治了董事怠于履行义务的行为。如果本案纠纷出现在此时,显然召集和主持均不存在法律障碍,只要董事、监事先礼后兵,留出适当期限,尽到提议召集的义务,股东在此“适当期限”3内仍不召集,股东会依法且依照公司章程议事规则更换非由职工代表担任的董事、监事人选,遂后,召开董事会更换董事长。既而,重新召开股东会修改公司章程。很显然在新公司法制度下,自行召开股东会将是一件轻而易举的事。
三、工商变更登记中登记备案制度意义和作用
1、公司登记事项变更内容及要求
(1)变更登记的内容
公司登记有设立登记和变更登记之分。公司设立时需要对4公司名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限和有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称,以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式,这一系列的事项办理登记。在公司设立后公司发生以上事项的变更,也必须及时到工商行政管理部门办理变更登记。公司登记事项的确立和变化,来源于公司内部组织机构(发起人大会、股东会、董事会或监事会)议事决定,决议成形后需要通过章程的修订版或章程修正案作为登记变更文件载体申请变更登记,变更登记后公司或工商行政部门则以新营业执照呈现给公众。

(2)变更登记的程序要求

工商登记变更来源于工商业主的申请,申请的材料中应具备法律或行政法规的要求。按照《中华人民共和国公司登记管理条例》(2005年修订)第27条规定公司变更登记应提交法定代表人签署的变更登记申请书、依法的决议和国家工商总局要求提供的文件。工商行政管理部门以法律要求的材料为依据,进行形式要件审查。笔者认为工商行政管理机关的审查的内容有:
第一、股东会或股东大会决议的参与人是否与工商档案登记股东相一致。用此决定股东会或股东大会通过的章程修正案通过程序是否实质内容合法;
第二、董事会会议参与人是否与工商档案登记的董事人员一致,用此确定除强制性议事规则之外其他实质内容是否合法;
第三、按照《公司登记管理条例》规定的要求提供的所需材料是否完备;
第四、对于法律、行政法规明确规定:决议事项通过程序有强制性规定的5,通过的决议参与人或通过标准、比例要符合法律要求。对于公司章程有特殊约定的,还应该符合章程特殊规则要求。
除以上的形式审查外,对于实质意义的审查,包括是否真实意思表示、来源是否合法等均不应在审查范围之内。

2、股东会与董事会决议在决议作出时生效,非以工商登记为决议生效要件
(1)股东会、董事会为公司组织机构,是公司内部治理的体现
公司内部经营决策、投资计划、更换选举董事或监事、增加或减少注册资本、公司合并分立或解散清算、修改公司章程等一系列行为是内部组织机构的职权,相反这些职权的运用同样是公司经营发展和确定公司管理人或代表人的基础。公司组织机构的这种内部治理内容的好与坏,成与败关系到每个股东的利益。其中,经营决策决定股东“收成”,董事人选甚或董事长的确定决定是否能够代表股东利益,是否能够侵害股东权益,至关重要。这种重要在于对于公司内部股东权益的直接影响,这是商事主体在设立时,所有的股东所追求的最终目标,即利益最大化的目标。因此,股东会、董事会的决议在绝大多数的情况下均为了股东利益最大化目标努力着,这当然不涉及外部问题。所以通过股东会或董事会性质和特点分析,笔者认为,股东会或董事会所作出的决议不需要登记即生效。

(2)变更登记对第三人的效力
笔者同样注意到,股东利益最大化是否侵害第三人或债权人利益,是否因为公司代表人更换而造成不当代理关系,这无论对公司股东、第三人或债权人均是最担心的后果。按照《合同法》第49条表见代理订立合同的效力确定,如果公司相对人有理由相信已经被罢免的法定代表人仍为公司代表人与其订立合同,这种代理行为是有效的。另外,公司法对于法定代表人的变更是办理工商登记变更的事项,需要在变更决议作出后30日内办理变更登记。但是此事项的变更登记仍然是属于“宣示性”行为,所产生的是公示效力,而非设权效力。该法定代表人不能因为未登记而否认股东会或董事会决议的效力。那么对于善意第三人,应基于合同法原理确定合同效力,但该越权行为人对其造成的损失承担对公司或股东的赔偿责任。这也正是将来在制订公司章程时应该考虑的现实问题,将赔偿责任作以细化规定,得以防微杜渐。
用法律构筑信用建设的坚强后盾

周玉梅


信用程度的高低反映出一个国家或地区经济和文明发展的状况。随着依法治国伟大战略的实施和我国加入WTO,呼唤优良道德、拯救信用危机已经成为全国上下普遍关注的问题。东营市委、市政府提出了建设“信用东营”的目标,垦利县委、县政府审时度势,积极响应,响亮地喊出了建设“信用垦利”的口号,在社会上引起了强烈的震动。
一、信用的概念、意义及其要求
信用是指对一个人(自然人和法人)履行义务的能力和意识,尤其是偿债能力的一种社会评价。在现代市场社会中,随着商品生产和商品交换活动的高度发达,信用的地位也变得越来越重要。因为商品活动在带来巨额利润的同时,往往也蕴涵着巨大的市场风险。风险直接来自于商品交换双方的给付行为与对待给付行为之间的时间差,它使得所期待的对待给付处于不确定状态。而信用的作用就在于使将来的对待给付行为变得更加可以预期、更为确定,从而避免或减少市场风险。相对行为人信用越高,风险越小;反之,信用越低,风险越大。为了规范市场交易秩序,保障市场安全,信用的这种价值特性使得它从一开始就成为商品社会的一个重要关注问题。
汉语中的信用有诚实、守约及因此能够获得他人信任的意思,有信任、信义、诚实的含义。信用是一方在良心或道义上对另一方的意愿所负的义务,信用必须遵守成为现代交往的基本要求。信用良好关系建立于一人把自己的信任或信赖寄托在他人的正直和忠实之上,它广泛地存在于法官与当事人、监护人与被监护人、本人和代理人、受托人与信托受益人、不动产所有人与承租人以及买卖双方等当事人之间。一个没有信义、不被人信任的人是无信用可言的,当然也就难以同他人建立起良好信任关系。信用的核心在于信任,一方面是指主观上自身是否具有值得他人对其履行义务能力给以信任的因素,包括诚实、守信的良好品格等人格方面的因素,还包括资本状况、生产能力等财产方面的因素;另一方面是指其履行义务能力在客观上能为他人所信任的程度,是来自社会的评价。中国是具有两千多年的文明古国,讲究信用是优良的传统。但是改革开放后,随着资本主义腐朽思想的侵蚀,特别是在市场经济条件下,在物质文明快速发展的同时,传统的信用道德观念在人们的思想观念中发生了动摇,必须予以纠正。
二、失信惩戒的法律依据
诚实守信是现代文明的基石,而法治则是信用的坚强后盾。我国法律围绕信用问题,制定了一系列法律、法规。作为司法机关,法律的具体司掌者即人民法院掌握国家的审判大权,响应市委、市政府,县委、县政府的的号召,积极开展工作,公正高效地审判和执行各类案件,维护公平竞争、诚实守信、规范有序的市场经济秩序,显的优为重要。审判机关在信用建设中,要充分发挥审判职能,严格执法,依法进行“信用诉讼”,用法律的威慑力纠正社会公众不讲信用的不良心态,要用法律构筑起信用建设的坚强后盾。
(一)抓好刑事审判,深入开展“严打”整治斗争
刑法解决什么行为是犯罪和如何惩罚犯罪的问题,刑法的惩处手段最为严厉,强制性最大,不仅可以剥夺犯罪行为人的人身自由、政治权利、财产权利,还可以剥夺其生命。刑法规定了许多严重违背信用的行为是犯罪行为。审判机关要在信用建设中充分发挥刑法的作用,在继续深入开展严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子,特别是对群众安全感影响大、社会关注的暴力犯罪的同时,严厉打击不讲信用严重危害市场经济秩序的犯罪活动。例如,在破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产销售伪劣商品,虚报注册资本,虚假出资,提供虚假财会报告,伪造货币,金融诈骗、合同诈骗、偷逃税、侵犯知识产权,中介组织人员提供虚假证明文件等犯罪,对这些犯罪行为要进行重点严厉打击。在审判中坚决贯彻好“稳、准、狠”和“快审、快判”的原则,毫不手软地让那些严重影响信用建设的犯罪行为人受到刑法的严惩。
今年垦利县法院在确保案件质量的前提下,加大了刑事审判普通程序简易审的力度,普通程序案件一般20日内审结,简易程序案件均在15日内审结。到10月份,共计受理各类刑事案件61件79人,审结53件68人,判处3年以上有期徒刑的20人,判处3年以下有期徒刑和其他处理的48人,有力震慑了严重不讲诚信犯罪分子的嚣张气焰。
(二)抓好民事审判,充分运用好“诚实信用原则”
“当事人地位平等,自愿、公平、等价有偿、诚实信用,尊重社会公德”等原则,是我国民法的基本原则。这些原则是民法调整的社会关系的本质和特征的集中反映,是民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。其中的“诚实信用”原则要求民事主体在从事民事活动时,应讲究诚实、恪守信用,以善意的方式履行其义务,不规避法律和合同。“诚实信用”原则是我国社会道德和商业道德的法律化,体现了我国社会精神文明和道德规范的要求。法院在审理民商事案件中,要充分运用好“诚实信用”原则,注意审查民事活动是否遵循“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的原则,特别注意审查民事主体在民事活动中是否依照信用原则行使权利和履行义务。审判人员要严格依照诚实信用原则,在认真探究合同的实质目的及当事人真实意愿的基础上,明辨是非,确定责任。对法律没有明确规定的情形,坚持依诚实信用原则弥补法律的不足,公平合理地解决纠纷,保护当事人双方的合法权益。依据法律规定,当合同具有:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定时,依法认定合同无效。一方以欺诈、胁迫的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,法院根据受害人的请求,依法予以变更或撤销。
垦利县法院在民事审判中,认真学习贯彻“诚实信用”原则,在运用好该原则的同时,加大了调解的力度,“一步到庭”当庭调解结案率达到86%以上,对于用简易程序审理的各类民事案件,均在一个月内审结。通过采用庭前调解,限时举证等一系列方法措施,很好地贯彻了“诚实信用”原则,最大限度地缩短了诉讼时间,维护了当事人合法权益。到10月份,共计受理各类民事案件1175件,同比上升27.44%;审结1074件,同比上升23.3%;结案标的额2619万元,比去年上升145%,有力化解了纠纷,维护了社会稳定,提高了人们诚实守信,依法经营的意识。
(三)抓好行政审判,树立政府信用
行政审判是对行政机关的具体行政行为进行合法性司法审查。抓好行政审判,不但起到保护公民、法人合法权益免受非法侵害,更重要的是能够促使行政机关依法行政,促进行政机关信用的树立。在审理行政案件时,既要依法维护政府的权威,又要通过案件的审理,促使政府有关部门依法行政,确立政府信用。首先要加大非诉执行的力度,依法采取各种措施,强制行政处罚决定相对人履行义务,确保行政机关生效决定能够得以落实,依法保障行政机关的权威。其次要加大行政审判力度,依法受理公民、法人、其他组织对行政机关具体行政行为提起诉讼的案件,依法审查行政机关的合法性。第三是要大力进行普法宣传,要经常采取灵活多样的方式到有关行政机关、企事业单位进行法律宣传,努力提高行政工作人员和群众的法律意识,帮助其完善规章制度,促进行政机关的各项工作更加规范化。
到10月份,垦利县法院共计受理并执结行政机关申请强制执行的各类非诉执行案件584件,与去年同期相比分别上升72.27%、82.5%,执结标的额为29.35万元;受理行政诉讼案件14件,审结12件。结合审判实际,经常到有关单位讲法制课,针对发现的问题及时提出了司法建议,受到行政机关和群众的好评。
(四)加大执行力度,坚决使生效的法律文书兑现
法院生效法律文书具有法律强制性,为了确保生效法律文书能够履行,在民事诉讼中专设了执行程序,赋予审判机关许多强制执行权.例如法院为了执行可以进行查封、冻结、扣押、搜查、拍卖,罚款,对妨害执行的人进行司法拘留等。刑法第三百一十三条也明确规定,对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有能力履行而拒不履行,情节严重的,构成拒不执行人民法院判决、裁定罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。不久前,立法机关对刑法第三百一十三条进行了立法解释,扩大了其适用范围。新的立法解释为法院执行工作提供了强有力的法律武器,目的就是为了扭转执行难的被动局面,从根本上解决在执行程序中存在有的人不讲诚信,在有能力履行义务时,而采取转移财产、欺骗等错误行为逃避债务。
垦利县法院认真学习领会有关的法律精神,加大了执行力度,对于不依法履行义务,坚决依法按法律有关规定追究责任,确保了法律的严肃性。包括非诉执行案件,到10月份共计受理各类执行案件1198件,同比上升42.28%;执结1154件,上升50.45%;结案标的额达2030万元,上升78.38%。
三、全方位构筑信用建设的格局
作为审判机关,要从自身、当事人、社会三个方面
同时进行,全方位构筑信用建设的整体格局。
一是审判人员要严格要求自己,从自身做起。要强化公正与效率意识,树立“独立、平等、中立、透明、公正、高效、文明”的现代司法理念,确保案件公正。要改进审判工作作风,强化廉正意识,强化宗旨观念、群众观念,树立人民法院文明执法的良好形象。在审判和执行工作中树立爱民之心,推出便民利民之举,做到严格执法与热情服务的有机统一。在各个审判环节,向社会公开作出承诺,自觉接受社会的监督。在立案阶段,实现“当日立案”、“次日送达”、“三日转办”的快节奏“三步曲”立案目标。坚持做到有诉即理和实施起身、让座、倒水、听诉、送出“十字工作法”,对社会弱势群体大力实施司法救助,做到让无钱人的合法也能得到保护。要把加强基础建设作为重中之重,通过“强化四个规范、突出三个狠抓、坚持三个推进”, 通过自身素质的提高和良好的审判作风,真正实现公正与效率,提高审判的公信度。
二是要依法进行诉讼,从当事人抓起。严格按法律规定进行诉讼,特别是对于涉及信用的问题,应保护的坚决保护,该打击的严厉打击。定好的开庭时间,没有特殊情况一般不提前也不延后,均按时进行。原告没有正当理由不按时到庭的即按撤诉处理;被告不到庭则缺席审判。如果在诉讼中弄虚作假,故意伪造重要证据;指示、贿买、胁迫他人作伪证的,一经查实,根据情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的依法追究刑事责任。
三是建立联动机制,促进社会信用制度的建立。首先是建立诉讼信息微机管理机制,在立案时把每一案件当事人的基本情况输入微机,建立起立案信息表;在审判阶段建立审判流程管理表;如果不按生效法律文书履行义务,执行阶段建立执行管理表。在每一阶段,当事人状况、案件审判和执行等具体情况一目了然,各案件或各类案件信息情况自动升级生成。当案件诉讼程序全部完成后,建立个案档案,分类长期保存。同时,每月根据某类案件或某一具体案件,进行司法分析,找出规律,发现不讲信用诉讼的当事人。其次是与有关部门密切配合、加强沟通,把办案过程中发现的信誉不良的单位和个人情况,及时向政府和有关部门、金融机构通报,使不讲究信用情节严重的个别人没有立足之地。第三是从有关行政、企事业单位、社会团体聘请司法联络员、特约陪审员,及时了解当事人的社会信用程度。对于在审判中发现的经济活动和经济管理中存在的问题,及时提出司法建议,帮助企业提高依法生产经营的能力,树立企业信用。
垦利县法院在信用建设中,很好地抓好了以上工作,收到了良好效果。为有效保护未成年人的合法权益,减少青少年犯罪,同时也为了很好地把信用建设从青少年抓起,垦利法院联合有关单位人员成立了保护未成年人合法权益联合会,充分调动起了社会各界积极性,使各单位在保护未成年合法权益和青少年信用建设工作中形成了合力。
四是建立动态奖励考核机制,确保“信用诉讼”取得成效。垦利县法院首先是将干警是否严格按规定进行信用诉讼纳入岗位目标考核机制,不严格按时进行开庭、违背公开承诺等行为均全院通报,根据情节在考核成绩中予以扣分,情节严重的取消评选先进资格。其次是根据诉讼情况,对当事人分类管理,区别对待。对于信用诉讼做的好的当事人,在其以后的诉讼中,不但优先立案、优先审理、优先执行,将其情况向有关单位通报,还努力帮助其协调资金、跑项目,为其扩大再生产、发家致富进行帮助。对于在诉讼中不讲信用的当事人则根据法律的规定进行严厉的打击,通过法律的威慑力、强制力,矫正其不讲信用的不良心态。第三是加大信息和宣传工作力度,努力营造信用诉讼的浓厚氛围,到10月底,共计被各级报刊采用稿件286篇,其中县级81篇,市级121篇,省级57篇,国家级27篇,很好地扩大了司法社会效果。
垦利县法院全方位开展“信用诉讼”以来,取得明显效果。当事人看到法院言必行、行必果的“信用诉讼”态势和力度,自觉增强了在诉讼中严格守法的意识,相信法院、相信对方当事人、自觉履行生效法律文书规定义务的明显增多,上半年民事调解结案率达到86%多。当事人的守信也促进了法官公正与高效的实施,为了适应审判需要,全体干警转变思想观念和作风,努力加强政治、业务知识学习,严格按法律规定及时审判各类案件。信用诉讼使垦利县法院各项工作步入良性循环轨道。到10份共计受理各类案件2448件,同比上升8.3%;结案2293件,上升8.4%;结案标的额达4650万元,所审结的案件发改率全市最低。上半年,在全市基层法院综合考核中取得了第一名的好成绩。垦利县法院开展的“信用诉讼”得到了市中院、省高院的充分认可,国家级报纸《法制日报》对垦利法院开展的“信用诉讼”进行了报道。
四、关于信用建设的立法思考和建议
(一)建立国家信用管理体系
成熟且健康的信用机制,是建筑在国家信用管理体系之上的。在信用建设中,单靠某个单位或者各单位各自为战,不形成全社会的整体合力,很难确保信用建设取得显著成效,应逐步建立起全方位、多层次的齐抓共管的格局。应设立专门的信用管理单位来管理信用和信用管理行业的事务,该单位的信用管理功能要随着市场发展和有关法律的制定而及时予以调整,该部门将有关信用指标指派或分配到各有关单位,要求各单位或个人按时报送有关信用信息。该信用管理单位给每一个公民、法人设立信用档案,根据每一行为人平时的具体信用行为,科学合理地予以记入信用档案,建立起科学合理的考核机制,如可以建立信用打分、排名、公告制度。
(二)加大信用立法步伐增设罪名
信用建设的坚强后盾是完善的信用管理法律,以推动我国信用管理行业的发展和强化公众信用意识为目标,加大信用建设立法步伐,形成完整的信用法律框架体系,不但使不讲信用的人或单位丧失其妄想通过不讲信用而得到有关利益的可能性,同时对其严重失信行为进行刑法制裁。如可以增设拒不清偿债务罪。近几年,法院受理的民事案件逐年急剧上升,这与经济的发展分不开,但与不讲信用的人增多也有着直接的关系。民事案件绝大部分是债务纠纷案件,这其中的许多案件,被告对其欠债不持异议,诉讼标的额也不大,被告完全有能力偿还,但被告就是拖着拒不清偿债务,本不应是“纠纷”的欠债,非得用诉讼程序解决,极大地浪费了有限的司法资源。在现行刑法中增设“拒不清偿债务罪”,已具有十分重要的现实意义。对明知应当清偿、能够清偿的合法债务,拒不清偿、情节严重的行为,即追究其刑事责任。只有设立了“拒不清偿债务罪”,才能强化人们的信用观念和履行债务意识,建立起良好的人际关系。
(三)建立信用破产制度
信用是一个人或单位履行义务的能力和意识的社会外观评价,具有巨大的价值潜力,是一种无形的财富。但是,不同的人和单位在同一时期,或者不同的人和单位在不同时期的信用程度却差距甚远,并时刻发生着变化。在信用建设中,可以借鉴我国的企业破产制度,建立信用破产制度。通过建立科学的信用管理考核机制,使每一人或单位的信用情况形成动态的量化显示。当某人或单位不讲信用情况达到一定数值时,信用管理单位即向法院申请宣告其信用破产。如果当事人对于该宣告有异议,可以在诉讼中通过提供证据予以抵制该宣告。经审理,如果信用管理单位的申请符合条件,法院即作出其信用破产的判决,并向社会公开宣告。信用破产宣告会使社会对信用破产人各方面的行为进行严格的限制,使其因不讲信用而丧失更多的利益,若想解除该限制,行为人必须通过大量的良好信用行为来恢复其信用。



唐律内容疏而不漏的质疑

2000年10月11日 13:23 王立民


[内容提要]传统的观点认为,唐律的内容是疏而不漏。笔者则认为唐律的内容不是疏而不漏,而是密而不漏,传统的观点值得商榷。唐律用多种途径加密了自己的法网,主要是:违反了唐令、格、式的行为,要依唐律受到处罚;触犯了唐代礼、理而律条无明文规定的行为,也要按唐律受到惩罚;用比附的手段,使一些律无明文规定的行为同样受到唐律的制裁等等。唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的思想、唐朝统治阶段成员的法律思想相吻合。《旧唐书·刑法志》所记载的贞观律在武德律的基础上“凡削去蠹、变重为轻者,不可胜纪”,不意味着就使唐律的内容由密变疏。

[作者简介]王立民,1950年生,博士,华东政法学院法律系主任、教授。已出版独著《唐律新探》和《古代东方法研究》,发表论文多篇,主要从事法律史与法文化的教学与研究。

有种传统的观点认为,唐律的内容是疏而不漏。即是说,唐律只有五百条(或五百零二条),内容不多,但法网却无疏漏,各种犯罪都无法逃脱它的制裁。笔者则认为,唐律的内容不是疏而不漏,而是密而不漏,传统的观点值得商榷。



唐律不仅要制裁违犯唐律的行为,而且还要制裁违反唐令、格、式等其它形式的行为,其范围大大超过了唐律本身五百条的范围。

《新唐书·刑法志》曾对唐律的这类制裁范围作过较为精辟的阐述。它说:“唐之刑书有四:律、令、格、式……其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”事实也是如此。现有资料可以证明,违反了唐令、格、式并受到唐律处罚的行为大致可分为两大类。一大类是违反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相应条款的行为。另一大类是违反了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为。这两大类行为在数量上都很多。

这里先举例说明违反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相应条款的行为。当然,唐律明文规定了对这类行为的定罪和量刑。

违反唐令并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐令规定:“诸应收授之田,每年(收授)起十月一日里正预校勘造簿,历十一月,县令总集应退、应受之人,对共给授,十二月内毕。”①唐律中有直接条款惩处违反这一规定的行为。《唐律疏议·户婚》“里正授田课农桑违法”条规定:“诸里正依令:‘授人田,课农桑。’若应受而不授,应还而不收,应课而不课,如此事类违法者,失一事,笞四十;三事,加一等。县失十事,笞三十;二十事,加一等。州随所管县多少,通计为罪,各罪止徒一年,故者各加二等。”

违反唐格并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐格规定:“诸司有大事及军机,须仗下面奏者听余常务,须奏者,并宜进状”。②违反了唐格的这一规定也可在唐律中找到相应的条款,并制裁这类应奏不奏、应言上而不言上等的行为。《唐律疏议·职制》“事应奏不奏”条规定:“诸事应奏而不奏,不应奏而奏者,杖八十。应言上而不言上,不应言上而言上及不由所管而越言上,应行下而不行下及不应行下而行下者,各杖六十。”

违反唐式并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐式规定:“泾、渭白渠及诸大渠用水溉灌之处,皆安斗门,并须累石及安木傍壁,仰使牢固。”③违了唐式的这一规定以致失修的,也可在唐律中找到相应的直接条款,并根据不同情况惩罚这种行为。《唐律疏议·杂律》“失时不修?防”条规定:“诸不修?防及修而失时者,主司杖七十;毁害人家、漂失财物者,坐赃论减五等;以故杀伤人者,减半杀伤三等。”

在这里要提及的是,有少数唐格本身有制裁部分的内容,这些唐格便是例外,不需经唐律便可定罪量刑。唐神龙年间(公元705——707年)发布的散颁刑部格中就有这样的唐格条款。如“流外行署、州县杂任,于监主犯赃一匹以上,先决杖六十;满五匹以上,先决一百,并配入军。”“盗及煞官?马一匹以上者,先决杖一百,配流岭南,不得官当、赎。”④都是这样。其他的大多数唐格的条款和唐令、式的条款都无制裁部分的内容,其制裁部分的内容就在唐律的规定中,这亦成为违反唐令、格、式必须依照唐律来处罚的重要原因之一。

违反了唐令、式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为更多,但这类行为同样要受到处罚。对此,唐律有专门的规定。《唐律疏议·杂律》“违令”条规定:“诸违令者,笞五十;别式,减一等。”此条“疏议”还特别对此条中的“违令”作了如下的解释:“谓令有禁制而律无罪名者。”违式也是如此。也就是说,除了能在唐律中找到相应的违反唐令、格、式的条款外,其他违反唐令、式的行为全都以“笞五十”或“减一等”即笞四十,被追究刑事责任。此条“疏议”还举例作了说明:“‘行路,贱避贵,去避来’之类,此是‘令有禁制,律无罪名’,违者,得笞五十。”“‘五品以上服紫,六品以下服朱’之类,违式文而著服色者,笞四十,是名‘别式减一等’。”不仅如此,唐律中也另有一些以违反唐令,式名又处罚的行为。《唐律疏议·擅兴》“私有禁兵器”条“疏议”说:“依军防令:‘拦得甲仗,皆即输官。’不送输者,从‘违令’,笞五十。”《唐律疏议·擅兴》“乏军兴”条“疏议”又说:“其折冲府校阅,在式有文,不到者,各准‘违式’之罪。”即要被笞四十。

可见,违反了唐令、格、式的任何行为都要分别情况,按照唐律的规定受到制裁,无一可以例外。这就是说,唐律不仅要追究违反唐律者的法律责任,同时还要追究违犯唐令、格、式者的法律责任。

在这里要特别指出的是,唐代令、格、式的内容要比唐律的内容多得多。唐律只有十二篇(章),五百条。《唐六典·刑部》载:“凡律,一十有二章。一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰计讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。而大凡五百条焉。”可是,唐令、格、式的总和要大大超过十二篇、五百条。

唐令有二十七篇,一千五百四十六条。《唐六典·刑部》说:“凡令二十有七。一曰官品,二曰三师、三公、台省职员,三曰寺、监职员,四曰卫府职员,五曰东宫、王府职员,六曰州、县、镇、戍、狱、渎、关、律职员,七曰内,外命妇职员,八曰祠,九曰户,十曰选举,十一曰考课,十二曰宫卫,十三曰军防,十四曰衣服,十五曰仪制,十六曰卤簿,十七曰公式,十八曰田,十九曰赋役,二十曰仓库,二十一曰厩牧,二十二曰关节,二十三曰送疾,二十四曰狱官,二十五曰营缮,二十六曰丧葬,二十七曰杂令。大凡一千五百四十有六条焉。”⑤

唐格也有二十四篇,其卷数则各朝不尽相同。《唐六典·刑部》载:“《贞观格》十八卷,房玄龄等删定。《永徽留司格》十八卷,《散颁格》七卷,长孙无忌等删定。永徽中又令源直心等删定,唯改易官号、曹局之名,不易篇第。《永徽留司格后本》,刘仁轨等删定。《垂拱留司格》六卷,《散颁格》二卷,裴居道删定。《太极格》十卷,岑羲等删定。《开元前格》十卷,姚崇等删定。皆以尚书省二十四司为篇名。”

唐式则有三十三篇,其卷数也因朝而定,多者二十卷,少则十四卷。《唐六典·刑部》言:“凡式三十有三篇。”“《永徽式》十四卷,垂拱、神龙、开元式并二十卷,其删定与定格、令人同也。”

唐令、格、式的总计篇目数、卷数和条数都要大大超过唐律,数量很多。违反了它们又都要依唐律来定罪科刑,唐律的适用范围扩大到了违反唐令、格、式的行为。这从一个侧面说明,唐律的法网不是疏而是密。



唐律不仅要制裁违犯唐律、令、格、式的行为,而且还要制裁那些只是违反礼、理而不违律的行为,其范围又大大超出了唐律的范畴。

关于制裁违礼不违律的行为。唐代亦有其礼,而且也汇编成册,数量还不少。现存的《大唐开元礼》⑥共有一百五十卷,其基本结构与《仪礼》相似,分为序例和吉礼、宾礼、军礼、嘉礼、凶礼等部分。其中,序例三卷,吉礼七十五卷,宾礼两卷,军礼十卷,嘉礼四十卷,凶礼二十卷。唐代的礼虽有一定的约束力,但已不属法律规范,一般违礼不违律的行为不应在唐律的打击之列。然而,礼毕竟是儒家思想的集中体现,儒家思想又是唐代国家的指导思想。为了维护礼的尊严,唐律还是破例惩治了一些只违礼不违律的行为。主要包括以下两种情况。

第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的违礼行为。也就是说,十岁以下儿童殴打父母的行为只违礼不违律,但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条明确规定,十岁以下儿童犯有偷窃和伤人的,可用赎的方法进行处理,即“盗及伤人者,亦收赎”。根据这一规定,这类儿童如果“殴已父母不伤”的,不在唐律的制裁范围之中。可是,唐律却没有放过这种行为,还是把它列在打击之列,此条“疏议”对此专门作了如下的解释:“其殴父母,虽小及疾可矜,敢殴者乃为‘恶逆’。”“于律虽得勿论,准礼仍为不孝。”此条“疏议”讲得很清楚,这类儿童被罚的原因不是违律而是违礼,因为殴打父母是一种违礼的“恶逆”行为。至于对这种的处罚,考虑到社会影响,用了“上请”,由皇帝最后定夺。

第二种情况是在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐的违礼行为。就是说,在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐也是一种违礼不违律的行为,而且同样也在唐律的制裁范围之中。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条对子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不举哀的行为及其处罚方式都作了明文规定:“诸闻父母若夫之丧,匿不举哀者,流二千里;丧制未终,释服从吉,若忘哀作乐,徒三年;杂戏,徒一年;即遇乐而听及参预吉席者,各杖一百。”但是,却没有对“居期丧作乐及遣人作”的行为作出规定。然而,唐律还是要制裁这一行为,此条“疏议”还专门依礼作了解释,说:“礼云:‘大功将至,辟琴瑟。’郑注云:‘亦所以助哀。’又云:‘小功至,不绝乐。’丧服云:‘古者有死于宫中者,即三月为之不举乐。’况乎身服期功,心忘宁戚,或遣人作乐,或自奏管弦,既玷大猷,须加惩诫,律虽无文,不合无罪”。接着,便对具体的量刑幅度作了规定。“期丧从重,杖八十;大功以下从轻,笞四十。缌麻、卑幼,不可重于‘释服’之罪。”可见,“居期丧作乐及遣人作”的违礼不违律行为还是受到了惩罚,只是用刑稍轻一些而已。