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我国政府采购合同生效制度的困惑/谷辽海

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我国政府采购合同生效制度的困惑
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作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年11月15日 10:02
 

  政府采购合同什么时间开始发生法律效力,换言之,政府采购合同何时正式授予中标或者成交的供应商,我国法律与国际规则存在着巨大的区别。

  政府采购合同何时生效,国际规则主要是根据招标文件所明示的内容来执行。WTO 《政府采购协议》规定,应依照招标文件列明的标准和基本要求授予合同。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也明确规定,不论采取何种采购方式,均须在招标文件中明示采购合同如何生效。由于我国立法在政府采购合同生效问题上存在着缺陷,从而给我们的实践和法律适用都带来困惑。

  一、现行法律在政府采购合同生效问题上存在着矛盾。立法没有清楚界定政府采购合同何时对采购人和供应商发生合同约束力。根据《政府采购法》第四十四条、第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。政府采购合同应当采用书面形式。

  从前述规定来看,中标、成交通知书发送后即发生法律效力,这里的“法律效力”是政府采购合同的约束力还是其他呢?现行法律没有解释。如果不签署书面政府采购合同,采购人或者供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任呢?《政府采购法》没有给出答案。实践中,中标、成交通知书发送后,供应商如果拒绝签订书面的政府采购合同,那么,采购部门和财政部门通常都认为,供应商已经构成了违约责任,分别应该承担民事责任和行政责任。由于我国《政府采购法》没有规定对供应商不签订采购合同应该承担行政责任,我国《合同法》只规定了民事责任,并未规定违约的行政责任。故行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则。采购人只能通过法院的民事诉讼,按照我国《合同法》的规定,要求供应商承担相应的民事责任。

  二、政府采购合同在适用两部法律时的冲突。《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。《招标投标法》没有规定招标采购合同适用我国《合同法》的规定。由此而来,两部法律在适用公共采购合同时自然发生了冲突。根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。两部法律关于中标通知书的规定如出一辙。但《招标投标法》未规定招标采购合同是否适用《合同法》。

  如果不适用《合同法》,那么通过招标程序达成的政府采购合同,在合同履行过程中势必与《政府采购法》相冲突;如果也适用《合同法》,那么在法律责任上同样与《政府采购法》相冲突,因为《政府采购法》没有规定中标供应商违反政府采购合同应该承担行政责任。这样一来,如果对同一供应商的违约行为同时适用两部法律,一部说应该给予行政处罚,另一部则说不应该行政处罚,那么我们究竟应该听谁的指挥呢?其次,也是存在着同样的问题,即中标通知书发出后对招标人和中标人具有法律效力。这里的“法律效力”是指合同约束力还是其他什么效力呢?如果是合同约束力,那么签订书面合同又将产生什么样的法律效力?《招标投标法》也是没有做出任何交待。

  三、对于书面合同形式的理解所存在的矛盾。法律对合同形式的要求与合同成立密切相关,《合同法》为了有利于鼓励交易,保障交易安全,同时又考虑到有利于解决纠纷,明确相互之间的权利义务,对合同的形式作了广泛的要求。根据《合同法》规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。在政府采购活动中,招标文件、投标文件、中标通知书等都属于书面合同的组成部分,因此,中标通知书发出后即具有法律效力,应该说是合同的约束力,任何一方违反都应该承担违约责任。但是,《政府采购法》、《招标投标法》又规定了30天之内应该签订书面合同,显然这是画蛇添足,多此一举。由此而来,对于书面合同形式的理解自然存在许多的矛盾。

  当然,我们都明白,政府采购合同更多的是体现国家利益和社会公共利益,多增加一些书面证据,能够更好地保护采购人的合法权益。但是,招标文件、投标文件、中标通知书这些书面证据已经足以保护采购主体的合法权益。正是基于此,WTO《政府采购协定》没有规定双方必须再签订一份书面的政府采购合同。

  综上所述,政府采购合同什么时候授予中标、成交供应商,何时开始生效,我国未来的公共采购立法必须予以明确。政府采购合同在适用《合同法》的同时,法律应该有一些特别规定或者例外规定。对于中标、成交通知书与书面政府采购合同之间的关系,应该明确究竟是以前者还是后者作为合同生效的标志。(26)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

财政部关于印发《国际金融组织和外国政府贷款还贷准备金管理暂行办法》的通知

财政部


财政部关于印发《国际金融组织和外国政府贷款还贷准备金管理暂行办法》的通知

2008年1月4日 财际[2008]3号


国务院有关部委、有关直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,计划单列企业集团以及中央管理企业:
为进一步规范并加强国际金融组织和外国政府贷款的债务管理工作,保证贷款债务及时足额偿还,维护国家信誉,根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》(财政部令第38号),我部制定了《国际金融组织和外国政府贷款还贷准备金管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到的问题请及时告我部。
附件:国际金融组织和外国政府贷款还贷准备金管理暂行办法


附件:

国际金融组织和外国政府贷款
还贷准备金管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为进一步规范和加强国际金融组织和外国政府贷款的债务管理工作,保证按时足额偿还贷款债务,维护国家信誉,根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》(财政部令第38号),制定本办法。
第二条 使用国际金融组织和外国政府贷款(以下简称贷款)的省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府,以及新疆生产建设兵团(以下简称省级政府)还贷准备金的管理工作适用本办法。
第三条 使用贷款的省级政府应当建立还贷准备金。省级财政部门作为本级政府贷款的债权债务代表,负责设立并管理本地区贷款的还贷准备金。
第四条 本办法下列用语的含义:
(一)贷款,是指国际金融组织贷款和外国政府贷款中由省级财政部门承担还款责任或者提供还款保证的贷款;
(二)国际金融组织贷款,是指财政部经国务院批准代表国家向世界银行、亚洲开发银行、国际农业发展基金、欧洲投资银行等国际金融组织统一筹借并形成政府外债的贷款,以及与上述贷款搭配使用的联合融资;
(三)外国政府贷款,是指财政部经国务院批准代表国家向外国政府、北欧投资银行及日本国际协力银行等统一筹借并形成政府外债的贷款,国务院批准的参照外国政府贷款管理的其他国外贷款,以及与上述贷款搭配使用的联合融资;
(四)还贷准备金,是指省级政府为确保按时足额偿还贷款债务而筹集、运用、存储和管理的专项资金。

第二章 还贷准备金的来源和规模

第五条 还贷准备金可以包括以下资金来源:
(一)财政预算资金;
(二)提前回收的贷款资金;
(三)转贷利差收入;
(四)专用账户利息收入;
(五)还贷准备金的增值部分;
(六)其他来源。
第六条 还贷准备金的金额至少应当满足未来一年内到期贷款债务的周转垫付需要,其占本地区贷款债务余额的比例一般不低于5%。

第三章 还贷准备金的使用和管理

第七条 还贷准备金应当专项用于贷款到期债务的周转性垫付。任何单位和个人不得以任何理由挪用、挤占还贷准备金。
第八条 在不影响还款垫付能力的前提下,省级财政部门报经本级人民政府批准后,可以使用还贷准备金核销或减免因政策变动等特殊因素而无法回收的贷款债务。
第九条 省级财政部门在确保还贷准备金安全性和流动性的前提下,可以采取银行存款或者投资国债等措施实现其保值增值。
第十条 省级财政部门可以按照国家有关部门的管理规定,根据还款及防范风险的需要优化还贷准备金的币种、期限等结构。
第十一条 选择还贷准备金存款银行应当遵循竞争、透明原则,考察其实力、信誉和服务水平,避免存款账户过多、过于分散。
第十二条 省级财政部门应当按照有关规定对还贷准备金进行会计核算,确保会计信息真实、完整、准确。

第四章 还贷准备金的监督和检查

第十三条 财政部可以对还贷准备金的建立和使用情况进行监督和检查,并按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)的有关规定对单位或者个人的违法行为进行处理。
第十四条 对于未按规定建立还贷准备金且不能按时足额还款的,财政部将依据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》(财政部令第38号)第五十四条的规定进行处理。

第五章 附 则

第十五条 省级财政部门可以根据本办法并结合本地区利用贷款的实际情况,制定本地区的还贷准备金管理办法,并报财政部备案。
第十六条 使用贷款的国务院有关部门、计划单列企业集团以及中央管理企业,可以参照本办法的规定建立和使用还贷准备金,制定具体实施办法,并报财政部备案。
第十七条 本办法自2008年1月4日起施行。《世界银行贷款还贷准备金管理暂行规定》(财世字〔1995〕135号)、《世界银行贷款还贷准备金管理补充规定》(财世字〔1998〕93号)以及《财政部关于加强外国政府贷款第一二类项目地方还贷准备金管理的意见》(财金〔2006〕3号)同时废止。

来宾市人民政府关于印发来宾市城市建筑垃圾处置管理办法的通知

广西壮族自治区来宾市人民政府


来宾市人民政府关于印发来宾市城市建筑垃圾处置管理办法的通知

来政发〔2008〕22号

各县(市、区)人民政府,市直有关单位:
《来宾市城市建筑垃圾处置管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○八年四月十一日


来宾市城市建筑垃圾处置管理办法

第一章 总则

第一条 为了维护城市市容和环境卫生,切实加强市区建筑垃圾管理,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》和建设部《城市建筑垃圾管理规定》以及有关法律法规规定,结合我市的实际,制定本办法。
第二条 建筑垃圾是指建设、施工单位或个人在新建、改建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等以及装饰装修房屋过程中所产生的弃土、废料及其它废弃物。
建筑垃圾处置,是指对建筑垃圾的倾倒、运输、中转、回填、消纳、利用等活动。
第三条 凡在来宾市城市规划区范围内对建筑垃圾倾倒、运输、中转、回填、消纳、利用等处置活动均应按本办法规定执行。
第四条 市市政管理局是城市建筑垃圾处置的行政主管部门。建设、房产、环保等部门应当按照各自的职责,积极配合做好建筑垃圾的处置管理工作。
第五条 任何单位和个人都有维护城市环境卫生的义务,有监督、举报乱倒、乱堆建筑垃圾行为的权利。

第二章 管理机构的职责

第六条 市政管理局的职责:
(一)贯彻执行国家和市政府的有关规定,制定建筑垃圾的处
置规划并纳入全市市容环境卫生专业规划,组织实施全市建筑垃圾的处置管理,制定并实施建筑垃圾处置规划和计划;
(二)审核各类建设工程建筑垃圾的排放、回填计划,依法核发建筑垃圾处置许可证、建筑垃圾准运证和办理发放有关证件;
(三)统一调剂建筑垃圾的余缺,对建筑垃圾的倾倒、回填进行监督管理;
(四)设置、管理建筑垃圾固定倾倒场所;
(五)统一印制建筑垃圾处置许可证、建筑垃圾准运证和有关证件;
(六)执行建筑垃圾收费制度,按规定收取有关费用;
(七)会同有关部门制止和查处违反建筑垃圾管理有关规定的行为;
(八)研究建筑垃圾无害化处理及综合利用;
(九)指导、协调、监督、检查市容环境卫生(建筑垃圾)管理机构对建筑垃圾处置的日常工作。
第七条 市建设与规划委员会负责场地选址,按照部门职责协助市政管理局做好建筑垃圾管理工作,并督促建设单位或个人及时到市政管理局办理建筑垃圾处置的有关手续。
第八条 市公安交通警察支队负责协助管理市区从事建筑垃圾运输的车辆,对未办理建筑垃圾准运证或建筑垃圾准运证有效期已过而从事运输建筑垃圾的车辆,督促车主及时到市政管理局办理建筑垃圾运输准运证,保证建筑垃圾的运输秩序。
第九条 兴宾区政府负责巡逻检查市区建设、拆除、装饰装修、挖掘等施工工地,督促建筑单位和个人办理建筑垃圾的处置手续,查处无证和乱倾倒建筑垃圾的单位和个人,查处违规运输建筑垃圾的车辆,对运输过程中丢弃、遗撒建筑垃圾、污染城市道路的行为进行处罚。

第三章 处置管理

第十条 各类建筑工程施工前,建设单位和施工单位或个人必须携带规划定点文件、施工图纸、工程预算书(土建部分)以及相关资料,到市政管理局办理建筑垃圾处置的有关手续,交纳建筑垃圾处置费,并签订环境卫生责任书。
单位和个人在房屋改造、维修、装修施工前,必须到市政管理局办理建筑垃圾处置的有关手续,并签订环境卫生责任书。
市政管理局应当在接到申请后20日内作出答复。
第十一条 需异地处置或回填建筑垃圾的单位和个人,应在开工前5日内向市政管理局申请建筑垃圾处置计划,如实填报建筑垃圾的数量、运输时间等事项,并签订环境卫生责任书。就地开挖并回填而不需要运输的工程,由建设单位、施工单位或个人向市政管理局申报备案。
第十二条 单位或个人倾倒建筑垃圾应按市政管理局指定的路线运输、在指定的地点倾倒处理。市政管理局对运输、倾倒、处理建筑垃圾的全过程进行监督。
第十三条 任何单位和个人不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾。严禁在红水河、草鞋沟、池、塘、街道、绿化带及建筑垃圾处置场以外的其它场所倾倒建筑垃圾。
第十四条 严禁将家禽家畜的尸体、医疗器具、生化制品、有毒有害物质以及生活垃圾等混入建筑垃圾。严禁将建筑垃圾倒入生活垃圾箱(场)。
第十五条 在市区从事建筑垃圾运输的车辆,必须到市政管理局办理建筑垃圾准运证。
第十六条 在运输建筑垃圾时,应当随车携带建筑垃圾处置许可证(复印件)和建筑垃圾准运证,按照规定的运输路线、时间运行,到指定的建筑垃圾场倾倒。禁止在运输过程中丢弃、遗撒建筑垃圾。
第十七条 施工现场的出入口必须采取有效措施,防止运输建筑垃圾的车辆夹带泥土污染城市道路。运输建筑垃圾期间,施工现场至街道50米的距离内,由施工单位设专人负责保洁,维护城市环境卫生。
施工单位在清洁街道时须采取措施保证安全作业。
第十八条 无力运输建筑垃圾的单位和个人,可以委托市环境卫生(建筑垃圾)管理机构运输,并签订委托清运协议书。
第十九条 建筑垃圾必须在市政管理局设置的建筑垃圾处理场倾倒。市政管理局应及时平整建筑垃圾,保证建筑垃圾处理场的方便倾倒和环境卫生。
第二十条 建筑垃圾处置实行收费制度。建筑垃圾的收费标准由市政管理局会同市物价局制定,报市人民政府审批。
收取建筑垃圾处理费应当出具收费票据。
第二十一条 建筑垃圾产生量的核算:
(一)建筑垃圾产生量=基础实际产生量+(基础以上的建筑面积×0.087吨/平方米)+(拆除旧房面积×0.5吨/平方米);
(二)吨位折算:二类土按1.65吨/立方米,三类土按1.90吨/立方米,四类土按1.95吨/立方米;
(三)劈山、回填计算:按红线图上原标高与现标高的差距,结合面积计算。
第二十二条 建筑垃圾处置费专款用于建筑垃圾的运输处置及处置设施的建设和管理。

第四章 罚 则

第二十三条 违反本办法的,由市市政管理局或者其委托的单位对责任单位或责任人按《城市建筑垃圾管理规定》和《广西壮族自治区实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》进行处罚。
第二十四条 被处罚的单位或个人应按指定的地点和期限缴纳罚款及接受处理,未按规定期限缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。
第二十五条 建筑垃圾管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,将依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第二十六条 本办法从发布之日起实施。
第二十七条 各县、市可参照本办法执行。