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从“乳品信托”案例——论信托私募机制的法律风险与发展空间/曲峰

时间:2024-07-13 10:33:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9566
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从“乳品信托”案例——论信托私募机制的法律风险与发展空间

  作者:曲 峰,北京市大成律师事务所上海分所,邮箱qufeng2008@126.com
     李 锐,华东政法学院


  内容摘要:本文旨在浅析信托产品发行中的——私募机制,包括法律规定,和在实践中的应用,以及国家立法的出发原则主要考虑了避免金融风险的思想。结合最近发生的“金新乳品事件”来看,我国私募信托机制的定位,依然出现了不能预见的风险。使得我们不得不考虑,到底是私募机制如何发展下去,如何从增强信托投资风险意识、信息披露、营销手段、监管体系等多个方面考虑统筹协调的问题。同时,针对资本市场中有关基金、债券等有关公募机制的特点,是否考虑倾向型的过渡,或者是具有公募机制特点的私募机制。本文阐述了笔者的观点。

  关键词:信托、信托法、信托私募、信托公募


  前段时间在业内评论的沸沸扬扬“金新乳品信托事件”中,不到200个投资者(大部分是交行上海分行的VIP客户)拿出了8000多万元,根据信托产品要求,每个投资者最少认购信托产品的起点数额为5万元,由交通银行承销发行,信托投资期满时,却发生了兑付危机,大批投资者上街静坐,各大媒体纷纷披露。出现了信托公司和发行银行“哭笑不得”,而投资者们却“抱怨十足”的尴尬局面!

  “乳品信托”是2003年6月由德隆旗下的金新信托推出的,该信托计划的单笔资金最低金额为5万元。信托计划推介期为2003年6月10日至2003年7月10日。最吸引投资者的是有关信托计划资金收益来源的一段文字——2004年德隆国际战略投资有限公司将对全国乳制品行业进行大整合,受托人将利用本信托计划资金先收购一到两家效益较好的乳制品公司进行战略管理,一年后,即本信托计划结束时德隆国际按受托人当期收购价的106.5%的价格全额回购受托人所持有的这一到两家公司股权,扣除信托计划的运营费用及信托计划承担的费用,预计投资者可获得5.2%的年收益率。“信托计划书”还声明,因被收购企业股权将在一年后无条件被德隆国际按约定的价格回购,因而被收购企业本身的经营管理风险将不会影响到回购价格。从而有效地保证了信托资金的稳定收益,规避再投资的风险。

  因为有德隆国际将全额回购这个信托计划的保证,所以,推介期结束或信托计划满200份,信托计划即正式成立。据有关传媒报道,仅用了很短的发行时间,他们就完成了发行的信托计划,其中一些客户还是通过关系才拿到认购权的。但是还没到一年的期限,德隆国际却陷入了被四处追债的困境之中。[1]


  一、“私募”并不违法

  从这一起案例,笔者作为法律工作者,由此引发了一个明显的问题——就是信托产品的发行采用“私募形式”的法律特征。自2001年以来,以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布来看,对信托产品公募与私募的问题均没有加以明确。换句话说,这并不是违法的。根据中国人民银行《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条第五项的规定,“信托公司不得通过报刊、电视、广播和其他公开媒体进行营销宣传。”由此可见,信托投资公司只能按照“私募”的形式策划、设计信托产品的发行。

  “私募”在实务中的尴尬

  诚然,不仅信托投资公司的信托产品以私募性质设计,监管部门亦基本是按照私募特性进行监管和调控。但是,尴尬的境地却实实在在的体现两个方面的问题。一是,信托投资公司的信托产品虽以私募性质设计,却以公募理念在营销;二是,监管部门则是在强化私募定位的同时,却不断提出公募化的监管要求。

  另外,根据“每个投资者最少认购信托产品的起点数额为5万元”的要求,以及实际发行数量(不到200份信托合同,成功达到8000万)来看,平均信托产品认购的资金数额在50万元左右。从这样一个投资者的资金实力来看,使得信托投资公司和承销银行有理由认为这些投资者属于成熟的投资者,具备风险分析能力,这样的一个水平,无论从哪个标准衡量都算是真正对富人的私募了,但兑付危机发生时,投资者依然是静坐上街,闹得沸沸扬扬,并引发了社会对整个信托行业的信任危机。

  二、“私募” 的法律概念

  私募(Private Placement)是相对于公募(Public offering)而言,是就有价证券发行方法之差异,以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别,界定为公募和私募,或公募证券和私募证券。[2]

  基金(Fund),作为一种专家管理的集合投资制度,在国外,从不同视角分类,有几十种的基金称谓,但是,在我国有关私募基金的法律领地尚属空白。

  信托投资基金在美国被称为“互惠基金(Mutual Fund)”或者“共同基金(Common Fund)”,在英国和香港被称为“单位信托基金”[3]。它具有集合社会闲散资金、资金组合等特点。

  现行信托市场中,私募政策与市场的实际发展状况并不相符,私募在发达国家的成熟金融市场中较为普遍,私募资金主要来自于富裕家庭、高收入个人和机构投资者,其社会背景与市场基础是数量庞大的中产阶级。但在我国现阶段的社会结构中,中产阶级和富裕阶层所占的比例很小。尽管他们拥有和可支配的财富规模很大,但通常其本人就是各经济领域的直接创业者、投资者与管理者,自身直接理财、投资运作的能力较强。他们一方面缺乏需要专业机构理财的欲望,另一方面也成为银行、保险、证券、基金等各种其他主流金融机构发展客户的重要对象,竞争十分激烈。[4]


  三、“私募”不足以支撑信托业

  信托制度,作为市场经济条件下一项功能强大、应用广泛的法律制度和财产制度,在国内现实的经济与社会生活中发挥的作用却非常有限。人们对于一些普通的信托行为缺乏正确认识,甚至连很多金融、法律专业人员都对信托制度存在误解,这与信托制度在商务领域的最主要使用者——信托公司因为私募限制而宣传普及工作不力有直接的关系。

  有关学者也提出了这样的观点——完全私募可以支撑部分信托公司,但无法支撑起一个完整的信托行业。[5]

  中国信托业制度私募化,成为现阶段信托业的基本生存方式与发展模式。笔者认为,私募制度不能有效分散与化解风险,监管部门对于信托行业作出私募定位的出发点在于控制信托风险。按照这种制度设计的初衷,通过对信托产品投资者参与门槛(起点标准)、来源区域、总体规模、营销手段等的全方位限制措施,信托风险将得到控制。但是,这种控制只是对风险承担主体的人为圈定,而业务本身的风险并没有得到实质性的改变。

  在这样一种,非公开宣传的、私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资行为,表面看似可以稳定金融市场、确保市场的完整性;但是实际蕴藏着透明度较低、不确定性较高等因素。同时,对于信托受益权凭证的流通性也大大减小。

  在我国近期,金融市场中常说的"私募基金"或"地下基金",往往是指相对于受我国政府主管部门监管的,向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言,是一种非公开宣传的,私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。中文"私募基金"一词,在国外一些国家的法典和英文大词典中并没有相应的词。私募相对公开募集而言,指面向特定投资者,以投资意向书(非公开的招募说明书)等形式募集资金。

黑龙江省厂(场)长、经理经济责任审计试行办法

黑龙江省人民政府办公厅


黑龙江省厂(场)长、经理经济责任审计试行办法
黑龙江省人民政府办公厅



(一)、为了保证企业厂(场)长、经理在任职期间严格履行经济责任,逐步改革和完善干部考核制度,合理选拨和任用企业领导干部,实现企业管理和干部管理的科学化,根据中共中央、国务院颁发的《全民所有制工业企业厂长工作条例》和中共中央关于选拨任用干部的通知的有关
规定,特制定本办法。
(二)经济责任审计是依照有关法规,运用审计监督手段,对企业厂(场)长、经理任职期间的经营状况、经济目标和经济责任实施评价的一种有效方法。经济责任审计评价结论可以作为干部主管部门选拔任用干部的重要依据。
(三)本办法由审计机关和组织部门及干部主管部门具体实施,各负其责,密切配合。审计机关承担审计责任,组织部门及干部主管部门负责干部选拔任用。
二、审计的范围和对象
(一)经济责任审计主要在实行厂(场)长、经理负责制的全民所有制工业、商业、交通运输、建筑施工、农林、水利等企业进行。
(二)上述范围的厂(场)长、经理和代理厂(场)长、经理职务的副职人员(不包括临时代行权力的副职人员),任期届满或涉及离任(平级调动、提拔、降免)时,都要进行经济责任审计。
三、审计的内容和种类
(一)经济责任审计的主要内容是对厂(场)长、经理任职期内的各项经济指标及由此而承担的经济责任进行审计监督。审计其在组织企业生产经营活动中是否执行党和国家的方针政策,遵守国家的法律、法规,维护国家利益,保护国家财产,正确处理国家、企业和职工三者利益关系

,并为企业基础建设和长远发展创造了必要的条件等。具体内容:
1、经济效益是否达到任期目标。
2、财务收支是否符合规定和法律。
3、盈亏是否真实。
4、国家资财有无损失浪费。
5、审计机关认为需要审计的其他事项。
(二)经济责任审计的种类:
1、离任前全面审计。按上述内容进行审计,明确厂(场)长、经理个人应负的经济责任。
2、目标责任审计。对实行任期目标责任制的企业厂(场)长、经理,依据规定的经济目标,定期进行审计评价。
四、审计程序
(一)审计厂(场)长、经理,由干部主管部门填制《经济责任审计提请书》,向审计机关提请审计。
(二)审计机关接到提请书后,向被审单位下达《审计通知书》。
(三)被审单位按照《审计通知书》要求,在规定时间里,组织有关人员完成财产清点、帐务处理等准备工作。
(四)主审机关在被审计单位具备审计条件的情况下,派出审计组或委托、授权其它审计组织按照国务院颁发的审计工作暂行规定和审计署颁发的审计工作试行程序实施审计工作。
(五)审计终了,审计部门提出审计结论,作出审计评价,按照要求报送有关部门和抄送被审计单位。内审机构和社会审计组织报送的《审计评价、结论通知书》,要同时抄报同级审计机关备案。
(六)在经济责任审计中,如发现有因玩忽职守造成重大经济损失、严重违反财经纪律等问题,除查明原因,确认个人责任外,要根据有关财经法规,按照审计权限和规定的程序进行处理;违反党纪、政纪的,移交纪律检查部门或人事监察部门处理;触犯刑律的,移交司法部门处理。


(七)被审计对象对审计结论如有异议,可向上一级审计机关申请复审,由上一级审计机关复审、仲裁。
(八)审计结论由干部主管部门归入干部档案,如有必要可向职工代表大会公布。
(九)干部主管部门,依据审计结论,结合其它方面和其它形式进行综合考核,决定干部的任免。
(十)实行经济责任审计是考该企业厂(场)长、经理的必要程序,凡本《办法》规定范围和对象中所指人员,原则上未经审计不得办理任免手续。
五、经济责任审计分工
对厂(场)长、经理经济责任的审计,原则上按干部管理权限和审计管理体制分级实施。
(一)省委、市委、县委直接管理的企业厂(场)长、经理,分别由各级组织部门向同级政府审计机关提请审计。
(二)企业主管部门管理的厂(场)长、经理,分别由主管部门向同级审计机关提请审计。审计机关可授权部门内审机构或委托社会审计组织进行审计,内审机构和社会审计组织要对授权或委托的审计机关负责。由社会审计组织审计的单位,要按有关规定向社会审计组织交纳费用。
(三)上级审计机关对授权或委托审计的下级审计机关、部门内审机构或社会审计组织的审计结论,有复审检查权和纠正其不适当的审计结论的决定权。
六、审计纪律
(一)在审计实施过程中,国家审计机关、内审机构和社会审计组织依法独立行使审计监督权,其他部门及个人不得以任何借口、任何形式进行干预。
(二)被审计单位和有关人员有责任向审计人员如实反映情况,提供有关资料,不得借故拒绝、隐匿和设置障碍。
(三)审计人员应坚持原则,忠于职守,秉公办事,不得滥用职权,徇私舞弊,泄漏机密。
审计人员依法行使职权受法律保护,任何人不得打击报复。
(四)对违反本《办法》的单位、个人,要进行批评教育,情节严重的,要追究责任,严肃处理。
七、附 则
(一)对实行企业化管理的事业单位,或者实行独立核算、有固定收入的单位,其主要行政领导人是否实行经济责任审计,由各地、各部门同当地审计机关商定。
(二)对集体所有制企业的厂(场)长、经理的经济责任审计,可参照本《办法》执行。审计工作由各主管部门的内审机构负责。
(三)各地可参照本《办法》,结合本地实际情况制定实施细则。
(四)本《办法》中属于干部任用事项由省委组织部解释;属于审计事项由省审计局解释。
(五)本《办法》自公布之日起执行。




1987年3月18日

中山市旅游业管理暂行规定

广东省中山市人民政府


印发《中山市旅游业管理暂行规定》的通知

中府[2000]25号


火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位:
现将《中山市旅游业管理暂行规定》印发给你们,请贯彻执行。


二OOO年三月二十九日


中山市旅游业管理暂行规定

第一章 总 则
第一条 为加强旅游业的管理,保护和合理开发利用旅
游资源,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业
的发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称旅游业,是指利用旅游资源和旅游
服务设施,从事旅游招徕、接待,为旅游者提供游览、交通、
住宿、餐饮、购物、娱乐等综合性服务的行业。
本规定所称旅游资源,是指能吸引旅游者,可以为发
展旅游业所开发利用,并能产生社会效益、经济效益和环
境效益的自然景观和人文景观。
本规定所称旅游经营者,是指从事合法旅游经营活动
的法人、其他组织和个人。
本规定所称饭店,是指经依法登记开展经营活动,为
旅游者提供食宿等服务的宾馆、酒店、度假村(会所)、招
待所、旅店等。
第三条 在本市行政区域内进行旅游资源开发建设、从
事旅游经营和管理、参加旅游活动的单位和个人,均应遵守
本规定。
第四条 市人民政府及各镇政府、区办事处应当将旅游
业作为重要产业,加强对旅游业的领导;加强旅游基础设施
建设;改善当地旅游环境,鼓励、支持投资开发旅游资源;
支持旅游教育事业,提高旅游从业人员的素质和服务质量;
采取有力措施促进旅游业及相关行业的协调发展。
第五条 市旅游局是本市旅游业的行政主管部门(以下
称旅游主管部门),负责本市旅游业的统筹规划、宏观调控、
资源开发、综合协调、经济统计、宣传促销和监督检查等管
理工作。
政府有关部门在各自职责范围内,协同旅游主管部门
做好旅游业管理工作。
第六条 发展旅游业应当兼顾社会效益、经济效益和环
境效益,突出地方特色,发挥旅游资源优势。

第二章 旅游资源的保护与开发
第七条 旅游主管部门负责本市旅游资源的普查、评
估,在市政府统一领导下,组织制定旅游资源保护和利用
的规划,并纳入城市总体规划。
第八条 开发利用旅游资源应当坚持统一规划、合理
开发、保护环境、科学管理的原则。
第九条 任何单位或者个人不得擅自开发旅游资源,
不得破坏生态平衡和污染环境,不得破坏自然景观、人文
景观和历史文化遗产。
第十条 禁止在旅游区内及其周边环境,建设与其不
相协调的其他项目。
第十一条 开发自然景观和人文景观的旅游资源,新
建、改建、扩建旅游项目(包括旅游景区、饭店、游乐场、
休闲度假区等),应先经旅游主管部门审查,方可按照有关
规定报批。

第三章 旅游业的经营与管理
第十二条 从事下列旅游经营业务的,必须向旅游主
管部门提出申请:
(一)旅行社;
(二)饭店以及饭店管理公司;
(三)旅游观光景点、人造旅游项目;
(四)休闲度假区、旅游农庄、游乐场(园);
(五)海(河)泳场、游艇公司;
(六)旅游交通专线;
(七)旅游定点单位;
(八)旅游咨询;
(九)法律、法规规定的其他旅游经营业务。
旅游主管部门应当自收齐申请资料之日起15日内作出
书面审核决定。
第十三条 旅游经营者享有下列权利:
(一) 依法自主经营;
(二) 依法成立和参加旅游行业协会;
(三) 拒绝非法收费或者摊派;
(四) 拒绝强行推销商品或强行安置人员;
(五) 拒绝无合法检查证件人员的检查;
(六) 检举、控告侵犯其合法权益的单位和个人;
(七) 法律、法规规定的其他权利。
第十四条 旅游经营者应当履行下列义务:
(一)不得从事与经营范围不相符的业务;
(二)不得以违法手段招徕旅游者;对本单位内发生的
违法犯罪活动应当制止并及时向公安机关报告;
(三)公开服务项目、服务标准和服务价格,不得以广
告或者其他手段欺骗、误导旅游者;严格履行合同约定的
服务项目、服务标准和服务价格,除不可抗力外,不得擅
自改变;
(四)尊重旅游者自主选择商品和服务的权利,不得引
诱、纠缠或者强制旅游者购买旅游商品、接受服务;
(五)不得以合同约定或者其他形式将经营风险转移给
旅游者;
(六)接受旅游主管部门对其服务质量、旅游安全、服
务收费、旅游投诉和其他经营情况的监督检查,按照有关
规定依时报送旅游统计报表等资料;
(七)建立安全保卫制度,保障旅游者人身、财产安全,
及时告知旅游者旅游过程中可能发生的危险,当危险发生
时,应当采取有效的保护措施;
(八)诚实信用、公平竞争,不得以任何形式扰乱旅游
市场价格秩序;
(九)支持和配合旅游主管部门开展整体产品和形象的
宣传推介活动;
(十)建立企业岗位培训制度,加强对职工进行职业道
德和业务技能培训,保证服务质量。
第十五条 实行旅行社业务经营许可证制度。旅行社
及其分支机构,须按照国家规定领取《旅行社业务经营许
可证》后,方可开业。
《旅行社业务经营许可证》不得非法转让或出租。
第十六条 旅行社及其分支机构,应按国家规定向旅
游主管部门缴纳旅行社质量保证金。质量保证金的收取及
管理按照国家的有关规定办理。
第十七条 对旅游景区、涉外旅游饭店、餐馆、商店、
游乐场等有关旅游接待单位,实行定点管理制度。
第十八条 旅游定点单位由旅游主管部门审查批准,
统一制作标志牌,并不定期对旅游定点单位进行监督检查,
实行年审制度;对检查不合格的,由旅游主管部门责令其
限期整改,年审不合格的,取消其定点资格。
第十九条 外地或境外的旅行社、饭店管理公司在本
市设立分支机构的,应征得旅游主管部门同意后,再按有
关规定报批。
第二十条 旅游经营者不得以给付介绍费等不正当方
式招徕旅游者。
旅行社不得聘用未取得导游员资格证书的人员从
事导游工作。
导游员未经本市旅行社聘用,不得私自在本市从事导
游业务。
第二十一条 旅行社、星级饭店、旅游定点单位,应
当在营业场所悬挂旅游主管部门统一制作的标志牌及 《施
行社业务经营许可证》。
第二十二条 旅行社、饭店、旅游景区、旅游定点单
位、交通客运站(含出入境口岸),必须在经营场所悬挂旅
游主管部门统一制作的“旅游投诉电话号码牌”,接受社会
的对旅游质量监督。
第二十三条 为加强旅游硬件质量建设,对饭店(酒
店)实行星级评定制度;具体评定按照国家有关规定执行。
星级饭店应当按照被评定的星级标准提供服务。
未经评定星级的饭店不得使用星级称谓进行经营活
动。
第二十四条 为加强旅游软件建设,由旅游主管部门
统筹制定旅游从业人员的教育培训计划,规范岗位服务标
准。
凡从事旅游行业服务性工种的人员,实行持职业资格
证书上岗制度。
第二十五条 旅行社经营业务,应当依法签订书面合
同,按照规定为旅游者、导游和领队人员办理旅游意外保
险。
旅行社不得选择境内、外未经合法登记的旅行社作
为接待社。
第二十六条 旅行社刊登广告时,应将其旅游线路
及经营价格报旅游主管部门审核同意,并将《旅行社业
务经营许可证》和省、市、旅行社的旅游投诉电话号码
同时公布。
第二十七条 未经旅行社聘用和许可,并经旅游主管
部门批准,任何人不得私自招徕或组织旅游者。
第二十八条 星级饭店聘请饭店管理公司,或者将所
属的餐厅、游乐场(园)等出租、承包的,其订立的合同
中应当有保证旅游服务质量和旅游安全责任制的条款;合
同应当自签订之日起15日内报旅游主管部门备案。
第二十九条 旅游景区、景点内的购物、餐饮、卫生
等设施,应当合理布局,加强管理。
旅游景区、景点应当设置说明牌、指示牌以及界线标
志,使用符合国家标准的公共信息图形符号。
第三十条 旅游主管部门和政府有关部门应当按照国
家有关旅游安全的规定,完善旅游安全监督管理制度。
旅游主管部门应当受理有关旅游安全的投诉,并参与
旅游安全事故的处理工作。
第三十一条 旅游主管部门应加强旅游业管理的执法
力度,加强对本市旅游市场、服务质量的监督稽查。
第三十二条 旅游主管部门的工作人员执行公务时,
应当出示合法证件,文明执法,为旅游经营者保守商业秘
密。

第四章 旅游者的权利与义务
第三十三条 旅游者在旅游活动中的合法权益受法律
保护。
第三十四条 旅游者在旅游活动中依法享有下列权
利:
(一)了解旅游活动安排以及旅游服务的真实情况;
(二)自主选择旅游经营者以及服务内容、方式和旅
游商品,拒绝旅游经营者的强制交易行为;
(三)按照合同约定获得质价相符的服务;
(四)人身、财产安全得到保障;
(五)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;
(六)合法权益受到侵害时,有权获得赔偿;
(七)法律、法规规定和合同约定的其他权利。
第三十五条 旅游者在旅游活动中,应当履行下列义
务:
(一)尊重社会公德;
(二)尊重旅游地的民族习惯和宗教信仰;
(三)尊重旅游经营场所的管理规定和旅游秩序;
(四)保护旅游资源、生态环境,爱护旅游设施;
(五)服从旅游组织者合理的行程安排,听从旅游服务
人员的善意劝告;
(六)遵守法律、法规规定和合同约定的其他义务。
第三十六条 旅游者在旅游活动中与旅游经营者发生
争议或者合法权益受到侵害时,可以选择下列途径解决:
(一)与旅游经营者协商;
(二)向旅游主管部门、旅游质量监督机构或者消费者
委员会投诉;
(三)依法提请仲裁机构仲裁或者向人民法院提起诉
讼。
第三十七条 旅游主管部门、旅游质量监督机构和消
费者委员会应当自接到投诉之日起7日内作出受理或者不
予受理的决定,并书面通知投诉人。

第五章 法律责任
第三十八条 违反本规定的行为,由旅游主管部门及
有关部门依照有关法律、法规和规章作出处理。
第三十九条 因旅游者的过错造成旅游资源或设施、
设备损坏的,旅游者应当承担赔偿责任。
第四十条 旅游主管部门工作人员违反本规定,违法
行使职权,侵犯旅游经营者、旅游者合法权益,造成损害
的,应当承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十一条 旅游行业的管理,法律、法规另有规定
的,从其规定。
第四十二条 本规定自颁布之日起实施。